الطعن رقم 3412 لسنة 31 ق – جلسة 26 /03 /1988 

مجلس الدولة – المكتب الفني – مجموعة أحكام المحكمة الإدارية العليا
السنة الرابعة والثلاثون – الجزء الثاني (من أول مارس سنة 1989 إلى آخر سبتمبر سنة 1989) – صـ 794

جلسة 26 من مارس سنة 1988

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ نبيل أحمد سعيد – نائب رئيس مجلس الدولة، وعضوية السادة الأساتذة/ محمد محمود الدكروري ومحمد يسري زين العابدين وعادل لطفي عثمان والسيد محمد السيد الطحان – المستشارين.

الطعن رقم 3412 لسنة 31 القضائية

( أ ) عاملون مدنيون بالدولة – ترقية – ضوابط إضافية للترقية.
المادة 37 من القانون رقم 47 لسنة 1978 بإصدار قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة قبل تعديلها بالقانون رقم 115 لسنة 1983.
لا يجوز لجهة الإدارة في مجال الترقية بالأقدمية أو بالاختيار أن تضع ضابطاً أو مانعاً من الترقية يخالف القانون – لا يجوز تخطي أحد شاغلي الفئة الأولى عند الترقية إلى درجة مدير عام بمقولة أنه وقت صدور القرار لم يكن قائماً بالعمل لكونه في إعارة أو بإجازة خاصة – أساس ذلك: أن العامل المعار أو المرخص له بإجازة يعتبر شاغلاً لوظيفته قانوناً بحسبان أن شغل الوظيفة لا يكون بالنظر إلى شغلها الفعلي أو المادي فحسب بل تغدو مشغولة أيضاً طالما أن صاحبها قائم بها قانوناً – مفاد ذلك: أن العامل في إجازته أو عند استعماله للرخص القانونية الممنوحة له بموافقة الجهة الإدارية ومنها الإعارة والإجازات الخاصة يكون شاغلاً لوظيفته قانوناً وتجرى المفاضلة بين شاغلي الوظائف الأدنى شاملة من كل منهم يشغلها فعلاً أو قانوناً – القول بغير ذلك معناه إضافة مانع للترقية على خلاف أحكام القانون لأن الإعارة أو الإجازة لا تؤثر على حق الموظف في الترقية – تطبيق.
(ب) عاملون مدنيون بالدولة – ترقية – التخطي في الترقية – أسباب التخطي في القانون.
لا يجوز تخطي العامل في الترقية لكونه لم يجتاز الدورات التدريبية في مجال عمل الوظيفة المطعون على الترقية إليها مناط ذلك أن تكون الجهة الإدارية قد أتاحت له هذه الدورات وتخلف عنها بمحض إرادته واختياره – تطبيق.

إجراءات الطعن

بتاريخ 3 من أغسطس سنة 1985 أودع الأستاذ/……. المحامى بصفته وكيلاً عن السيد/…… قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها برقم 3412 لسنة 31 ق عليا في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بجلسة 6/ 6/ 1985في الدعوى رقم 697 لسنة 36 ق المرفوعة من الطاعن ضد/ وزير الزراعة والذي قضى بقبول الدعوى شكلاً ورفضها موضوعاً وإلزام المدعي المصروفات، وطلب الطاعن للأسباب الواردة بتقرير الطعن بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبإلغاء قرار وزير الزراعة رقم 66 لسنة 1981 الصادر بترقية السيد/……. إلى وظيفة مدير عام التنظيم والإدارة اعتباراً من 24/ 10/ 1980 فيما تضمنه من تخطي الطاعن في الترقية إلى تلك الوظيفة وبأحقية الطاعن في الترقية إليها اعتباراً من ذلك التاريخ مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام جهة الإدارة المصروفات. وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني مسبباً ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً وإلزام الطاعن المصروفات. ونظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة التي قررت بجلسة 12/ 10/ 1987 إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا "الدائرة الثانية" وتحدد لنظره أمامها جلسة 8/ 11/ 1987 وتدوول نظره وبعد أن استمعت المحكمة إلى ما رأت لزوم سماعه من إيضاحات ذوي الشأن على النحو المبين بمحضر الجلسة قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم، وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات والمداولة.
ومن حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تتحصل – حسبما يبين من الأوراق – في أنه بتاريخ 24/ 12/ 1981 أقام السيد/…… الدعوى رقم 697 لسنة 36 ق أمام محكمة القضاء الإداري ضد وزير الزراعة طالباً الحكم بقبول الدعوى شكلاً وفي الموضوع بإلغاء القرارات أرقام 7264 لسنة 1977 و2663 لسنة 1980 و66 لسنة 1981 فيما تضمنته من تخطيه في الترقية إلى درجة مدير عام ذات الربط السنوي (1200 – 1800) جنيهاً سنوياً مع ترقيته إلى تلك الدرجة وما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات. وقال شرحاً للدعوى أنه حاصل على بكالوريوس التجارة شعبة المحاسبة وعين بتاريخ 10/ 8/ 1950 بخدمة وزارة الزراعة بالدرجة السادسة القديمة وتدرج في وظائفها وصدر لصالحه حكم في الدعوى رقم 1006 لسنة 28 ق بأحقيته في الترقية إلى الفئة الثانية "قديم" الدرجة الأولى خالفاً بالاختيار اعتباراً من 31/ 12/ 1973 وتأيد هذه الحكم من المحكمة الإدارية العليا. أضاف المدعي أنه طوال مدة عمله بالوزارة كان سجله الوظيفي حافلاً بالبذل والعطاء في كل ما أسند إليه من أعمال في جميع التخصصات المالية والإدارية والوظائف الإشرافية نظراً لكفاءته في العمل وخبرته الواسعة ومؤهلاته العالية فهو حاصل على دبلوم دراسات عليا وماجستير، وقد أعير إلى العراق في عام 1974 أستاذاً مساعداً بكلية الاقتصاد والإدارة بجامعة بغداد كما أعير في عام 1977 مستشاراً بإدارات البحوث العلمية بالرياض بالسعودية ولا يزال معاراً حتى الأن ولدى عودته في الإجازة الصيفية في عام 1981 وتواجده بالوزارة في 3/ 9/ 1981 علم بأنه تم ترقية السادة المبينة أسماءهم فيما بعد إلى درجة مدير عام وهم:…… بالقرار الوزاري رقم 7264 لسنة 1977 اعتباراً من 1/ 11/ 1977……. بالقرار الوزاري رقم 2673 لسنة 1980 اعتباراً من 23/ 8/ 1980……. بالقرار رقم 66 لسنة 1981 اعتباراً من 24/ 12/ 1980 ولما كان المدعي يتساوى مع المذكورين في مرتبة الكفاية ويسبقهم في أقدمية بدء التعيين وفي الدرجات التالية كما يسبقهم في تولي الوظائف الإشرافية منذ عام 1956 إلى جانب ما يمتاز به عنهم من تنوع في مجال خبرته بكافة فروع الأعمال المالية والإدارية فإنه يكون أحق منهم بالترقية طبقاً للقانون وتكون جهة الإدارة وقد تخطته بموجب قرارات الترقية المذكورة قد انحرفت في ممارسة سلطتها مما حدا به إلى التظلم من هذه القرارات بتاريخ 3/ 9/ 1981 وقيد التظلم برقم 4125 بالإدارة العامة للشئون القانونية بوزارة الزراعة وإذ كان من حقه اللجوء إلى القضاء طالباً إلغاء هذه القرارات وترقيته فقد أقام الدعوى بطلباته المشار إليها.
وفي مجال الرد على الدعوى أودعت جهة الإدارة عدة حوافظ مستندات ومذكرات بدفاعها كما قدم المدعي عدداً من حوافظ المستندات ومذكرات الدفاع، وبجلسة 10/ 1/ 1985 قصر المدعي طلباته على طلب الحكم بإلغاء القرار الوزاري رقم 66 لسنة 1980 بترقية السيد/…… إلى وظيفة مدير عام التنظيم والإدارة فيما تضمنه من تخطي المدعي في الترقية إلى هذه الوظيفة وبأحقيته في الترقية إليها اعتباراً من 24/ 12/ 1980 مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام جهة الإدارة المصروفات. وبجلسة 6/ 6/ 1985 قضت محكمة القضاء الإداري بقبول الدعوى شكلاً ورفضها موضوعاً وإلزام المدعي بالمصروفات وأقامت قضاءها على أن جهة الإدارة ارتأت عدم توافر اشتراطات شغل المدعي لوظيفة مدير عام الشئون الإدارية أو مدير عام الشئون المالية أو مدير عام التنظيم والإدارة طبقاً للمعايير المقررة لذلك إذ أن المدعي لم يباشر العمل لأي منها في الدرجة الأولى مباشرة قبل صدور القرار المطعون فيه لوجوده بالخارج مدة تزيد على خمس سنوات علاوة على افتقاره اختبار الدورات التدريبية في مجال أي من الوظائف الثلاث السابقة الأمر الذي يجعل دعواه حرية بالرفض.
ومن حيث إن الطعن يقوم على أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ تطبيقه وتأويله حيث إن الطاعن حاصل على مرتبة ممتاز في تقارير الكفاية في السنوات التي بنيت عليها الترقية وما قبلها وأنه يفوق المطعون على ترقيته خبرة في جميع فروع الأعمال المالية والإدارية وأن إعارته ليست مانعاً من الترقية كما أن ندب المطعون على ترقيته للوظيفة رقى إليها لا يكسبه حقاً في الترقية إليها أو يحول دون ترقية المستحق، كما وأن عدم اجتياز المدعي للدورات التدريبية كان خارجاً عن إرادته بسبب وجوده في الإعارة وأن جهة الإدارة لم تشر إلى أن المطعون على ترقيته تلقى دورات تدريبية هذا فضلاً عن أن الإدارة لم تجر مفاضلة جادة وحقيقية بين المرشحين.
ومن حيث إن المادة من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1978 كانت تنص قبل تعديلها بالقانون رقم 115 لسنة 1983 على أنه "مع مراعاة حكم المادة 16 من هذا القانون تكون الترقية إلى الوظائف العليا بالاختيار ويستهدي في ذلك بما يبديه الرؤساء بشأن المرشحين لشغل هذه الوظائف وبما ورد في ملفات خدمتهم من عناصر الامتياز……." ومؤدى ذلك أن الترقية إلى الوظائف العليا تتم بالاختيار ويستهدي في تقرير كفاية العامل بما ورد في ملف خدمته وبما يبديه الرؤساء عنه، وإذا كانت الترقية بالاختيار من الأمور التي تترخص فيها الإدارة بمالها من سلطة تقديرية إلا أن مناط ذلك أن يكون الاختيار قد استمد من عناصر صحيحة تؤدي إلى صحة النتيجة التي انتهى إليها وأن تجرى مفاضلة جادة وحقيقة بين المرشحين للترقية للتعرف على مدى كفايتهم وعند التساوي في الكفاية يرقى الأقدم.
ومن حيث إن الثابت من رد الجهة الإدارية على الدعوى الوارد بمذكرتها المؤرخة في 10/ 4/ 1982 أن تخطي المدعي في الترقية كان بسبب عدم مباشرته في العمل وظيفة من الدرجة الأولى مباشرة في مجال عمل الوظيفة المطعون على الترقية إليها وذلك لوجوده في الخارج مدة تزيد على خمس سنوات، وافتقاره لاجتياز الدورات التدريبية في مجال تلك الوظيفة أو الخبرة المعاصرة وذلك طبقاً للمعايير التي تمت وفقاً لقرار رئيس الجهاز المركزي للتنظيم والإدارة رقم 134 لسنة 1978 بشأن المعايير اللازمة لترتيب الوظائف والتي تتطلب فيمن يشغل وظيفة مدير عام التنظيم والإدارة شروطاً منها أن يقضي المرشح مدة بينيه مقدارها سنتان في وظيفة من الدرجة الأولى مباشرة في مجال عمل الوظيفة المرشح للترقية إليها وأن يجتاز البرامج التدريبية التي تمنحها الوزارة في مجال العمل.
ومن حيث إن القرار المطعون فيه صدر قبل تاريخ العمل بالقانون رقم 108 لسنة 1981 فيما وضعه من ضوابط على ترقية العامل المعار أو المرخص له بإجازة دون مرتب إلى الوظائف العليا.
ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة جرى على أنه لا يجوز للجهة الإدارية أن تضع مانعاً للترقية سواء كانت الترقية بالأقدمية أو بالاختيار يحول دون ترقية العامل مخالفة بذلك أحكام القانون وليس لها أن تتخطى أحد الشاغلين للفئة الأولى إلى درجة مدير عام بمقولة أنه كان وقد صدور القرار غير قائم بالعمل أو لأنه عند صدور القرار لم يكن يشغل الوظيفة فعلاً كان يكون في إعارة أو في إجازة خاصة ذلك أن العامل المعار أو المرخص له بإجازة يعتبر شاغلاً لوظيفته قانوناً بحسبان أن شغل الوظيفة لا يكون بالنظر إلى شغلها الفعلي أو المادي فحسب بل تغدو مشغولة أيضاً طالما أن صاحبها قائم بها قانوناً، ومفاد ذلك أن العامل في إجازته أو عند استعماله للرخص القانونية الممنوحة له بموافقة الجهة الإدارية ومنها الإعارة والإجازات الخاصة يكون شاغلاً لوظيفته قانوناً وتجرى المفاضلة بين شاغلي الوظائف الأدنى للترقية إلى الوظائف الأعلى شاملة من كان منهم يشغلها فعلاً أو قانوناً والقول بغير ذلك يعني إضافة مانع للترقية على خلاف أحكام القانون لأن الإعارة والإجازة من الرخص التي قررها المشرع للعامل ويتم الحصول عليها بموافقة الجهة الإدارية وتدخل مدتها في حساب الأقدمية والمعاش وعند منح العلاوات واستحقاق الترقية طبقاً للقانون، ومن ثم فلا يجوز أن يترتب على استعمال العامل لهذه الرخص المساس بحقوقه الوظيفية ومنها حقه في الترقية.
ومن حيث إن الثابت من الأوراق أن المدعي حاصل على بكالوريوس التجارة سنة 1949 ودبلوم الدراسات العليا في الضرائب سنة 1951 وعين بوزارة الزراعية في 10/ 8/ 1950 وتدرج في العديد من المناصب ذات الطبيعة الإدارية والمالية في الإدارات والمصالح التابعة لها وقد منح إجازة دون مرتب لمدة عام لمرافقة زوجته التي تعمل في السعودية اعتباراً من 2/ 9/ 1973 ثم أعير إلى العراق لمدة عام من 16/ 9/ 1974 إلى 15/ 9/ 1975 وعير إلى السعودية للعمل بإدارات البحوث العلمية من 1/ 2/ 1977 وقد رقى إلى الدرجة الأولى طبقاً للقانون رقم 47 لسنة 1978 اعتباراً من 31/ 12/ 1973 سابقاً في هذه الدرجة المطعون على ترقيته الذي ترجع أقدميته فيها إلى 31/ 12/ 1976 كما وأن المدعي أسبق منه في تاريخ التخرج وتاريخ التعيين، ومن ثم يكون تخطي المدعي في الترقية إلى وظيفة مدير عام التنظيم والإدارة بالقرار الوزاري رقم 66 لسنة 1981 الصادر تنفيذاً لقرار نائب رئيس مجلس الوزراء رقم 3141 لسنة 1980 بذريعة من وجوده بالخارج مدة خمس سنوات قبل إصدار القرار الطعين وعدم مباشرته العمل نتيجة لذلك في وظيفة من الدرجة الأولى غير جائز قانوناً ومن ثم يكون تخطي المدعي في الترقية قد تم بالمخالفة لأحكام القانون حرياً بالإلغاء ولا ينال من ذلك عدم اجتياز المدعي لدورات تدريبية في مجال عمل الوظيفة المطعون على الترقية إليها إذ أن مناط ذلك أن تكون الجهة الإدارية قد أتاحت للمدعي هذه الدورات وتخلف عنها بمحض إرادته واختياره وهو أمر لم تفصح عنه الأوراق أو يقم عليه شاهد من دليل.
ومن حيث إن الجهة الإدارية لم تذكر أسباباً أخرى لتخطي المدعي خلاف ما تقدم ولم تجحد كفايته أو تذكر خبراته والثابت من الأوراق أن المدعي أقدم من المطعون على ترقيته وكان من المقرر أنه لا يجوز تخطي الأقدم إلى الأحدث إلا إذا كان الأخير هو الأكفأ وبناء عليه يكون تخطي المدعي في الترقية بمقتضى القرار الطعين قد وقع على خلاف القانون ويكون القرار الصادر بها فيما تضمنه من تخط للمدعي غير مشروع حقيقاً بالإلغاء.
ومن حيث إنه ترتيباً على ما تقدم وإذ قضى الحكم المطعون فيه بغير هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وتأويله الأمر الذي يتعين معه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي موضوعه بإلغاء الحكم المطعون فيه، وبقبول الدعوى شكلاً وبإلغاء القرار المطعون فيه فيما تضمنه من تخطي المدعي في الترقية مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفي موضوعه بإلغاء الحكم المطعون فيه وبقبول الدعوى شكلاً وإلغاء القرار المطعون فيه رقم 66 لسنة 1981 فيما تضمنه من تخطي الطاعن في الترقية مع ما يترتب على ذلك من آثار وألزمت الجهة الإدارية المصروفات.