الطعن رقم 27 لسنة 47 ق أحوال شخصية – جلسة 29 /11 /1978 

أحكام النقض – المكتب الفنى – مدنى
الجزء الثانى – السنة 29 – صـ 1826

جلسة 29 من نوفمبر سنة 1978

برئاسة السيد المستشار محمد أسعد محمد – نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ محمد الباجورى، محمد طه سنجر، إبراهيم فراج ومحمد أحمد حمدى.

الطعن رقم 27 لسنة 47 ق أحوال شخصية

إعلان. بطلان "نسبي".
بطلان أوراق التكليف بالحضور لعيب فى الإعلان. وجوب التمسك به أمام محكمة الموضوع أو فى صحيفة المعارضة أو الاستئناف وإلا سقط الحق فيه.
(2، 3) أحوال شخصية. إثبات "البينة".
شروط الشهادة فى الفقه الحنفي. وجوب مطابقتها للوقائع المادة ألا يكذبها الحس.
شروط صحة أداء الشهادة فى الفقه الحنفي. وجوب أن يكون الشاهد عالماً بالمشهود به وطرفى الخصومة. عدم وجوب ذكره أسماء الخصوم.
1- المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن بطلان أوراق التكليف بالحضور لعيب فى الإعلان بطلان نسبى مقرر لمصلحة من شرع لحمايته وليس متعلقاً بالنظام العام وبالتالى لا يجوز للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها وإنما يجب على الخصم الذى تقرر هذا البطلان لمصلحته أن يتمسك به أمام محكمة الموضوع أو فى صحيفة المعارضة أو الاستئناف وإلا سقط الحق فيه وذلك إعمالاً لنص المادة 108 من قانون المرافعات.
2- الشهادة كطريق من طرق الثبوت فى فقه الحنفية تعد تعبيراً عن الواقع وتأكيداً لثبوته دون أن تقلب الحق باطلاً أو تحيل الباطل حقاً، فإن شرطها أن تكون مطابقة للوقائع المادية، فلا تكذبها الأمور المحسوسة أو تخرج عن تلك الحقائق الثابتة، فإن كذبها الحس فلا تقبل ولا يجوز أن يبنى عليها قضاء اعتباراً بأن الحس يفيد علماً قطعياً والشهادة تفيد خبراً ظنياً والظنى لا يعارض القطعي.
3- المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن شروط صحة أداء الشهادة فى المذهب الحنفى أن يكون الشاهد عالما بالمشهود به وذاكراً له وقت الأداء، فلو نسى المشهود به لم يجز أن يشهد، وأن يكون المشهود به معلوماً حتى يتيسر القضاء به، ولا يكون كذلك إلا إذا وضح الشاهد للقاضى صاحب الحق ومن عليه الحق ونفس الحق المشهود به، والغرض المستهدف هو التعريف لا كثرة الحروف، فحيث تحقق التعريف وثبت لدى القاضى علم الشاهد بالمدعى والمدعى عليه اللذين تتصل بهما وقائع الشهادة موضوع التحقيق اكتفى به وصح الاعتداد بالشهادة. ولما كان البين من الاطلاع على محضر التحقيق الذى أجرته محكمة أول درجة أن الطاعن تخلف فى جلسة التحقيق عن الحضور بينما مثلت المطعون عليها وأشهدت شاهديها فى غيبته وكانت أقوالهما بينة الدلاله على أنها تنصب على الخلاف بين الطاعن والمطعون عليها بالذات وإن لم يصرحا بذكر اسمهما أو نسبهما فإن هذا كاف فى التعريف بهما وتعيينها تعيينا نافيا لأى جهالة بحيث ينتفى أى احتمال، وإذ ساير الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد التزم المنهج الشرعى السليم.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع – حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل فى أن المطعون عليها اقامت الدعوى رقم……. (أحوال شخصية نفس) أمام محكمة جنوب القاهرة الابتدائية ضد الطاعن بطلب الحكم بتطليقها منه طلقة بائنة للضرر، وقالت بيانا لدعواها أنها تزوجته بتاريخ 11/ 3/ 1974 ولم يدخل بها، وقد دأب على إيذائها بالضرب واتهامها فى شرفها وكرامتها، وعمد إلى سلب مصاغها والتشهير بها، وإذ كانت هذه الأمور مما لا يستطاع معها دوام العشرة بينهما، فقد أقامت الدعوى. وبتاريخ 21/ 12/ 1974 حكمت المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون عليها أن الطاعن قد أضر بها وأساء معاملتها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما وبعد سماع شاهدى المطعون عليها عادت وحكمت غيابيا بتاريخ 1/ 3/ 1975 بتطليق المطعون عليها من الطاعن طلقة بائنة. عارض الطاعن فى هذا الحكم طالباً إلغاءه وبتاريخ 17/ 4/ 1976 حكمت المحكمة باعتبار المعارضة كأن لم تكن، فاستأنفه بالاستئناف رقم 50 س 93 ق أحوال شخصية القاهرة بطلب إلغائه ورفض الدعوى وبتاريخ 18/ 4/ 1977 حكمت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن على هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة رأت فيها نقض الحكم. عرض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة فرأته جديرا بالنظر وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون، وفى بيان ذلك يقول إن الحكم رفض الدفع المبدى ببطلان صحيفة الدعوى أمام محكمة أول درجة على سند من أن الإعلان وجه إليه فى محل إقامته الثابت بوثيقة الزواج، وهو آخر محل إقامة له معلوم للمطعون عليها فى جمهورية مصر وأن المحضر أثبت على صحيفة الدعوى هجرته دون أن يعلم له محل إقامة، أو يثبت علمها اليقينى بعنوان له معلوم بالخارج ورتب على ذلك صحة الإعلان وتمامه بمجرد تسلم النيابة له فى 28/ 11/ 1974 فى حين أن الثابت أن المطعون عليها أعلنت بتاريخ 28/ 3/ 1974 بصحيفة دعوى أقامها يطلب الحكم عليها بالدخول فى طاعته، وحدد فيها محل إقامته وبين عنوانه تفصيلا باستراليا، وحضر مدافع عنها فى هذه الدعوى بما يفيد علمها اليقينى بموطنه قبل إعلان صحيفة الدعوى الابتدائية، وأنها عمدت إلى الالتواء فى إعلانه والتجهيل بمحل إقامته عند إقامتها دعوى التطليق الحالية، وهو ما يعيب الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون.
وحيث إن النعى مردود، ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن بطلان أوراق التكليف بالحضور لعيب فى الإعلان بطلان نسبى مقرر لمصلحة من شرع لحمايته وليس متعلقاً بالنظام العام، وبالتالى لا يجوز للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها وإنما يجب على الخصم الذى تقرر هذا البطلان لمصلحته أن يتمسك به أمام محكمة الموضوع أو فى صحيفة المعارضة أو الاستئناف وإلا سقط الحق فيه وذلك اعمالا لنص المادة 108 من قانون المرافعات لما كان ذلك وكان الواقع فى الدعوى أن الحكم الابتدائى صدر غيابياً وطعن فيه الطاعن بطريق المعارضة ولم يقدم إلى محكمة النقض ما يدل على أنه تمسك فى صحيفتها ببطلان إعلانه فإن ما ينعاه يكون على غير أساس.
وحيث إن حاصل النعى بالسببين الثانى والثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون من وجهين: (الأول) يبين من مطالعة أقوال شاهدى الإثبات أنها سماعية نقلاً عن المطعون عليها التى أخبرتهما بأن الطاعن سرق مصوغاتها وأنه حاول الاعتداء عليها والدخول بها عنوة. هذا إلى أن من شروط صحة الشهادة عدم تكذيب الحس لها، والثابت من المحضر رقم….. أن المطعون عليها أبلغت بسرقة مسوغاتها بتاريخ 17/ 3/ 1974، الأمر الذى يتنافر وحصول السرقة فى تاريخ 25/ 3/ 1974 الذى حدده الشاهدان لوقوع اعتداء الطاعن على المطعون عليها وسلبها حليها فيه. بالإضافة إلى أن ثبوت استرداد المطعون عليها أوراقها من المدرسة الملحقة بها فى 28/ 3/ 1974 تمهيداً للسفر مع الطاعن إلى استراليا – وهو تاريخ لاحق لواقعة الاعتداء المزعومة يشير إلى أن الود ظل موصولاً بين الزوجين، ومن شأن ذلك أن يفقد مقومات الشهادة التى اعتمد الحكم عليها فى قضائه (الثانى) أن الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه اعتد بأقوال شاهدى المطعون عليها مع أنهما لم يذكرا اسم الطاعن أو المطعون عليها منسوبين إلى أبيهما وجدهما رغم أنهما لم يكونا حاضرين جلسة التحقيق عند أداء الشهادة، وإذ لا تؤدى الشهادة على هذا النحو فى الفقه الحنفى إلى التعريف بالمشهود كدليل يستند إليه فإن اعتداد الحكم بها يعيبه بمخلفة القانون.
وحيث إن النعى مردود فى وجهه الأول بأن البين مما أورده الحكم المطعون فيه والحكم الابتدائى المؤيد به أنه أقام قضاءه فى خصوص ثبوت مضارة الطاعن لزوجته المطعون عليها – على ما أجمعت عليه كلمة شاهديها من أنهما رأياه رأى العين وهو يعتدى عليها بالضرب وسمعاه يسبها، وهى أقوال تكشف للقاضى عن أن شهادتهما لم تكن نقلاً عن المطعون عليها أو غيرها، الأمر الذى ينتفى معه الادعاء بأنها سماعية. ولما كانت الشهادة كطريق من طرق الثبوت فى فقه الحنفية تعد تعبيراً عن الواقع وتأكيداً لثبوته، دون أن تقلب الحق باطلاً أو تحيل الباطل حقاً، فإن شرطها أن تكون مطابقة للوقائع المادية، فلا تكذبها الأمور المحسوسة، أو تخرج عن تلك الحقائق الثابتة فإن كذبها الحس فلا تقبل ولا يجوز أن يبنى عليها اقتضاء، اعتباراً بأن الحس يفيد علماً قطعياً والشهادة تفيد خبراً ظنياً، والظن لا يعارض القطعي. لما كان ذلك وكان ما ساقه الطاعن بسبب النعى ليس من شأنه القول بأن البينة التى اعتمدها الحكم المطعون فيه أقيمت على خلاف المحسوس، لان تبليغ المطعون عليها بفقد سوارها الذهبى يوم 17/ 3/ 1974 لا يتعارض مع وجود حلى أخرى معها فى يوم الاعتداء، كما أن الشهادة الصادرة من المدرسة وقد جاءت مجهلة تاريخ السحب بما لا يفيد وقوعه فى تاريخ تال للاعتداء، وهو ما يجعل النعى فى هذا الخصوص على غير أساس. والنعى غير سديد فى وجهه الثانى بأنه وإن كان المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن شروط صحة أداء الشهادة فى المذهب الحنفي، أن يكون الشاهد عالماً بالمشهود به وذاكراً له وقت الأداء فلو نسى المشهود به لم يجز أن يشهد وأن يكون المشهود به معلوماً حتى يتيسر القضاء به، ولا يكون كذلك إلا إذا وضح الشاهد للقاضى صاحب الحق ومن عليه الحق ونفس الحق المشهود به، وإلا أن الغرض المستهدف هو التعريف لا كثرة الحروف فحيث تحقق التعريف وثبت لدى القاضى علم الشاهد بالمدعى والمدعى عليه اللذين تتصل بهما وقائع الشهادة موضوع التحقيق اكتفى به وصح الاعتداد بالشهادة ولما كان البين من الاطلاع على محضر التحقيق الذى أجرته محكمة أول درجة أن الطاعن قد تخلف فى جلسة التحقيق عن الحضور بينما مثلت المطعون عليها وأشهدت شاهديها فى غيبته، وكانت أقوالهما بينة الدلالة على أنها تنصب على الخلاف بين الطاعن والمطعون عليها بالذات وإن لم يصرحا بذكر اسمهما أو نسبهما فإن هذا كاف فى التعريف بهما وتعيينها تعيينا نافيا لأى جهاله بحيث ينتفى أى احتمال، وإذ ساير الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد التزم المنهج الشرعى السليم ويكون النعى فى غير محله.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.