الطعن رقم 2123 لسنة 51 ق – جلسة 25 /11 /1984 

أحكام النقض – المكتب الفنى – مدنى
الجزء الثانى – السنة 35 – صـ 1894

جلسة 25 من نوفمبر سنة 1984

برياسة السيد المستشار/ محمد المرسى فتح الله نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد السلام خطاب، محمد لطفى السيد، محمد لبيب الخضرى وعبد الله حنفى.

الطعن رقم 2123 لسنة 51 القضائية

نقض "أسباب الطعن" "السبب المتعلق بالواقع". محكمة الموضوع "سلطاتها فى تقدير الأدلة".
ابتناء الحكم على ما له أصل ثابت فى الأوراق. اعتباره متضمناًًًًً الرد الضمنى المسقط لما ساقه الطاعنون من أوجه دفاع. المنازعة فى ذلك جدل فى تقدير المحكمة للأدلة. عدم جواز إثارته أمام محكمة النقض.
إثبات. خبرة "تقدير رأى الخبير". محكمة الموضوع "سلطتها فى تقدير الدليل".
تقرير الخبير من أدلة الدعوى. خضوعه لتقدير محكمة الموضوع.
شفعه.
الحق فى الشفعة. ثبوته للشريك على الشيوع إذا بيع قدر من العقار الشائع – شائعاًًًًً أو مفرزاًًًًً – إلى اجنبى. م 936/ ب مدني.
شفعة.
النزول الضمنى عن الحق فى أخذ العقار المبيع بالشفعة. شرطه. استخلاص النزول الضمنى مسألة واقع. حسب محكمة الموضوع أن تقيم قضاءها على ما يكفى لحمله.
(5، 7) بيع. شيوع. قسمة "التصرف فى قدر مفرز قبل القسمة". حكم "عيوب" التدليل" "ما يعد تناقض".
5 – التصرف فى جزء مفرز قبل إجراء القسمة. م 826/ 2 مدني. لا يجيز للمشترى طلب تثبيت ملكيته لما اشتراه قبل وقوع المبيع فى نصيب البائع له ولو كان عقده مسجلاًًًًً.
6 – التناقض الذى يعيب الحكم ويفسده. ماهيته.
7 – بيع الشريك فى العقار الشائع لقدر مفرز قبل القسمة. عدم اعتبار المشترى شريكاًًًًً ولا يلزم تمثيله فى القسمة ولو سجل عقده قبلها.
1 – المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن ابتناء الحكم على ما له أصله الثابت بالأوراق يتضمن ردا ضمنيا مسقطا لما ساقه الطاعنون من أوجه دفاع وتضحى المنازعة فى ذلك جدلاًًًًً موضوعياًًًًً فى تقدير المحكمة للأدلة لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض.
2 – تقرير الخبير من أدلة الدعوى التى تخضع لتقدير محكمة الموضوع.
3 – النص فى المادة 9365/ ب من القانون المدنى على أنه يثبت الحق فى الشفعة ( أ )… (ب) للشريك فى الشيوع إذا بيع شىء من العقار الشائع إلى أجنبي، يدل وعلى ما جرى قضاء هذه المحكمة على أن الحق فى الشفعة يثبت للشريك على الشيوع إذا بيع قدر من العقار الشائع إلى أجنبى سواء كان هذا القدر شائعاًًًًً أو مفرزاًًًًً.
4 – من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن النزول الضمنى عن الحق فى طلب الأخذ بالشفعة يستلزم صدور عمل أو تصرف من الشفيع بعد البيع المشفوع فيه يفيد حتماًًًًً رغبته فى عدم استعمال هذا الحق واعتبار أن المشترى مالكاًًًًً نهائياًًًًً للمبيع، وأن استخلاص هذا النزول الضمنى حق من مسائل الواقع التى تستقل بها محكمة الموضوع وحسبها أن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله.
5 – النص فى الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدنى على أنه إذا كان التصرف منصب على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة. يدل على أن بيع الشريك المشتاع لجزء مفرز من العقار الشائع قبل إجراء القسمة بين الشركاء لا يجيز للمشترى طلب تثبيت ملكيته لما اشتراه مفرزا قبل إجراء القسمة ووقوع المبيع فى نصيب البائع له ولو كان عقده مسجلاًًًًً.
6 – التناقض الذى يبطل الحكم – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – هو ما تتماحى به أسبابه ويكون واقعاًًًًً فى الأسباب بحيث لا يمكن معه فهم على أى أساس قام عليه الحكم.
7 – بيع الشريك فى العقار الشائع قدراًًًًً مفرزاًًًًً قبل اجراء القسمة بين الشركاء لا يجعل المشترى – بالتطبيق للفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدنى – شريكا فى العقار الشائع ولا يكون له أى حق من حقوق الشركاء ولا يلزم تمثيله فى القسمة حتى لو سجل عقده قبل القسمة.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل فى أن المطعون ضدها الأولى أقامت الدعوى رقم 1298 سنة 1978 مدنى كلى الزقازيق على الطاعن والمطاعون ضده الثانى بطلب الحكم بأحقيتها فى أخذ الأرض الموضحة الحدود والمعالم بالصحيفة بالشفعة. مقابل ثمن قدره 1500 جنيه وقالت فى بيان ذلك أنها علمت مصادفة أن الطاعن باع للمطعون ضده الثانى أرضاًًًًً مساحتها ستة قراريط لقاء ثمن قدره 1500 جنيه بموجب عقد بيع ابتدائى مؤرخ 1/ 12/ 1977 قضى بصحته ونفاذه فى الدعوى رقم 252 سنة 1978 مدنى كلى الزقازيق وأن العين المبيعة شائعة فى مساحة 15 س، 8 ط، 2 ف وتمتلك هى شيوعاًًًًً فى هذه المساحة 18 ط فضلاًًًًً عن أن العين المشفوع بها لها حق ارتفاق بالرى على العين المشفوع فيها مما دعاها لاقامة الدعوى بطلبها سالف الذكر، قضت المحكمة برفض الدعوى، استأنفت المطعون ضدها الأولى هذا الحكم بالاستئناف رقم 84 سنة 23 ق المنصورة (مأمورية الزقازيق) حكم فيه بإلغاء الحكم المستأنف وبأحقيتها فى أخذ الأرض المبيعة بالشفعة لقاء ثمن قدره 1500 جنيه، طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ستة أسباب ينعى الطاعن بالسببين الأول والرابع منها على الحكم المطعون فيه مخالفة الثابت بالأوراق وفى بيان ذلك يقول أن الحكم ركن فى قضائه إلى أن الطاعن لم يقدم ما يثبت انتهاء حالة الشيوع فى الأرض الواقعة فيها الأرض المشفوع فيها رغم أنه قدم عقد القسمة العرفى المؤرخ 14/ 7/ 1960 والذى يضع كل متقاسم بموجبه يده على ما اختص به ومنهم الطاعن مما تعتبر معه القسمة نهائية وأن حالة الشيوع لا تمتد إلى الأرض المبيعة من الطاعن للمشتري… بعقد البيع المسجل رقم 4948 سنة 1978 وقد ثبت من تقرير الخبير الذى اطمأن إليه الحكم أن القدر الأخير المبيع يفصل المسطح 15 س، 8 ط، 2 ف عن الأرض المشفوع فيها مما تنتفى به حالة الشيوع وهو ما يعيبه بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى غير سديد ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن ابتناء الحكم على ما له أصله الثابت بالأوراق يتضمن رداًًًًً ضمنياًًًًً مسقطاًًًًً لما ساقه الطاعنون من أوجه دفاع وتضحى المنازعة فى ذلك جدلاًًًًً موضوعياًًًًً فى تقدير المحكمة للأدلة لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض، وأن تقرير الخبير من أدلة الدعوى التى تخضع لتقدير سلطة محكمة الموضوع – لما كان ذلك – وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على قيام حالة الشيوع بين الأرضين المشفوع فيها والمشفوع بها على ما استخلصه من أوراق الدعوى من ملكية الشفيعة التى تلقتها من شقيقة الطاعن وما باعته منها وما تبقى لها شائعة فى مساحة 15 س، 8 ط، 2 ف والتى مصدرها عقد البيع المسجل سند هذه الملكية، وما اطمأن إليه من تقرير خبير الدعوى ورتب على ذلك بقاء حالة الشيوع وأورد تدليلاًًًًً لها ورداًًًًً على دفاع الطاعن بما جاء بمدوناته قوله…" ولا يمكن التحدى بصورة عقد القسمة المقدمة من المستأنف عليه الثانى (الطاعن) فى هذا الخصوص لأن ذلك العقد لم يشر إلى أن البائع للمستأنفة – وهو شقيق المستأنف عليه الأول – قد خصه قدر من الأطيان الموروثة بالقطعة الواقع بها اطيان النزاع فى حين أن المستأنف عليه الثانى لا ينازع فى أن شقيقه المذكور قد آل إليه بالميراث عن والدهما القدر المبيع إلى المستأنفة والواقع فى تلك القطعة رقم 100 وقد أكد الخبير ذلك فى تقريره مما مفاده أن الحكم المطعون فيه قد أحاط بواقع الدعوى وبنى أسبابه على ما له أصله الثابت بأوراقها فى نطاق الطلبات المطروحة على المحكمة ومن ثم فإن النعى على الحكم المطعون فيه بمخالفة الثابت للأوراق غير صحيح.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسببين الثانى والسادس على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك يقول أن الحكم أجاب الشفيعة لطلبها فى أن تأخذ بالشفعة القدر المفرز من المال الشائع الذى باعه للمطعون ضده الثانى لقيام حالة الشيوع مع أن الشفعة لا تجوز إلا إذا كان القدر المبيع من العقار الشائع شائعاًًًًً وليس مفرزا على ما يستفاد من نص المادة 936/ ب من القانون المدنى إذ يصبح هذا البيع قبل القسمة بيع ملك الغير فيما يتعلق بحصص باقى الشركاء المشتاعين وبالتالى فإن مطالبة الشفيعة بأخذه بالشفعة إجازة له ويسقط حقها فى الشفعة فيه لتنازلها عنه، فضلاًًًًً عن أنه يتضمن الإقرار بإنهاء حالة الشيوع وهو ما يعيب الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والقصور فى التسبيب.
وحيث إن هذا النعى غير سديد ذلك أن النص فى المادة 936/ ب من القانون المدنى على أنه "يثبت الحق فى الشفعة: ( أ ).. (ب) – للشريك فى الشيوع إذا بيع شيء من العقار الشائع إلى أجنبي" يدل – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – على أن الحق فى الشفعة يثبت للشريك على الشيوع إذا بيع قدر من العقار الشائع إلى أجنبى سواء كان هذا القدر شائعاًًًًً أو مفرزا، وكان من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن النزول الضمنى عن الحق فى طلب الأخذ بالشفعة يستلزم صدور عمل أو تصرف من الشفيع بعد البيع المشفوع فيه يفيد ضمناًًًًً رغبته فى عدم استعمال ذلك الحق واعتبار المشترى مالكا نهائيا للمبيع وأن استخلاص هذا النزول الضمنى هو من مسائل الواقع التى تستقل بها محكمة الموضوع وحسبها أن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله – لما كان ذلك – وكان الحكم المطعون فيه قد استخلص من أوراق الدعوى على نحو ما سلف فى الرد على السببين الأول والرابع من توافر شروط الأخذ بالشفعة وكان طلب المطعون ضدها الأولى أخذ الحصة المبيعة بالشفعة لا يدل على النزول عن حقها أو إنهاء حالة الشيوع القائمة، فإن النعى على الحكم بهذين السببين يكون على غير أساس.
وحيث ينعى الطاعن بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه التناقض وفى بيان ذلك يقول أنه رغم أن الحكم أقام قضائه على أن بيع الطاعن قدراًًًًً مفرزاًًًًً من العقار الشائع بالعقد المسجل رقم 4948 سنة 1978 إلى… لا يجيز لهذا الأخير طلب تسليمه هذا القدر مفرزاًًًًً إلا أنه أجاب الشفيعة فى أخذ القدر مفرزاًًًًً أيضاًًًًً مما يعيبه بالتناقض.
وحيث إن هذا النعى فى غير محله ذلك أن النص فى الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدنى على أنه "إذا كان المتصرف منصباًًًًً على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة" يدل على أن بيع الشريك المشتاع لجزء مفرز من العقار الشائع قبل إجراء القسمة بين الشركاء لا يجيز للمشترى طلب تثبيت ملكيته لما اشتراه مفرزاًًًًً قبل إجراء القسمة ووقوع البيع فى نصيب البائع له ولو كان عقده مسجلاًًًًً – لما كان ذلك – وكان التناقض الذى يبطل الحكم – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – هو ما تتماحى به أسبابه أو يكون واقعاًًًًً فى الأسباب بحيث لا يمكن معه فهم على أى أساس قام عليه الحكم، وكان الحكم المطعون فيه قد أورد بمدوناته "وكان المستأنف عليه الثانى قد باع قدراًًًًً من العقار الشائع إلى…. بموجب العقد المسجل رقم 4948 – سنة 1978 فإن ذلك الأخير لا يملك المطالبة بتسليمه ذلك القدر مفرزاًًًًً بل يبقى ذلك القدر شائعاًًًًً فى باقى الأطيان التى خصت البائع فى نفس القطعة" مما مفاده أن الحكم اعتبر البيع الصادر من الطاعن للمشترى …. وإن جاء مفرزاًًًًً إلا أنه يظل شائعاًًًًً حتى ولو كان هذا البيع مسجلاًًًًً إعمالاًًًًً لأحكام التصرف فى المال الشائع المنصوص عليها بالمادة 826/ 2 من القانون المدنى ورتب على ذلك إحلال الشفيعة محل ذلك المشترى فى القدر المشفوع فيه مفرزاًًًًً مما لا يتوافر به التناقض ويكون النعى عليه بهذا السبب على غير أساس.
وحيث ينعى الطاعن بالسبب الخامس على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول أن الحكم قد استند فى قضائه إلى القول بأن بيع الطاعن قدراًًًًً مفرزاًًًًً من العقار الشائع إلى…. بموجب العقد المسجل برقم 4948 سنة 1978 لا يجيز لهذا المشترى المطالبة بتسليمه ذلك القدر مفرزاًًًًً بل يبقى شائعاًًًًً فى باقى الأطيان التى خصت الطاعن، وأن هذا الجزء المفرز لا يعتد به كفاصل بين الأرض المشفوع بها والأرض المشفوع فيها رغم أن ملكية هذا المشترى مفرزة على نحو ما هو ثابت بالعقد المسجل وما هو ثابت على الطبيعة من تسلمه له مفرزاًًًًً دون منازعة من الشفيعة فى ذلك بما لا يمكن معه القول بتحول المبيع المفرز إلى شائع، خاصة وأن مشترى هذا القدر لم يختصم فى الدعوى الماثلة حتى يحاج بهذا القضاء الذى عدل من وضعه كمشتر لقدر مفرز إلى مشتر لقدر شائع وهو ما يعيب الحكم بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى غير سديد ذلك أن – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – بيع الشريك فى العقار الشائع قدرا مفرزا قبل إجراء القسمة بين الشركاء لا يجعل المشترى – بالتطبيق للفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدنى – شريكاًًًًً فى العقار الشائع ولا يكون له أى حق من حقوق الشركاء ولا يلزم تمثيله فى القسمة حتى لو سجل عقده قبل القسمة لما كان ذلك – وكان الحكم المطعون فيه خلص إلى بقاء حالة الشيوع بين الشركاء رغم حصول البيع المفرز من الطاعن المشتاع إلى… بموجب العقد المسجل رقم 4948 سنة 1978 إعمالاًًًًً لحكم القانون فى هذا الصدد على النحو المبين بالرد على الأسباب سالفة الذكر ورتب على ذلك عدم اعتبار هذا المشترى شريكاًًًًً فى العقار بما لا يمكن معه الاعتداد بوضع يده فى مواجهة باقى الشركاء، أو اعتبار الجزء الذى اشتراه فاصلا بين كل من العقار المشفوع به والعقار المشفوع فيه دون ما حاجة إلى اختصامه فى صدد ما هو قائم بين الشركاء من خصومة حول الحق فى الاخذ بالشفعة فإنه يكون قد التزم صحيح القانون ويكون النعى فى غير محله.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.