أصدرت الحكم الاتىلم يتم التعرف على تاريخ الجلسة
بسم الله الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الإدارية العليا
الدائرة الخامسة (موضوع)
بالجلسة المنعقدة علناً برئاسة السيد الأستاذ المستشـار/ السيد
محمد السيد الطحان نائب رئيس مجلس الدولة
ورئيـس المحكمـة
عضوية السيـد الأستاذ المستشار / احمد عبد العزيز إبراهيم أبو العزم نائب رئيس مجلس
الدولة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار / يحي خضري نوبي نائب رئيس مجلس الدولة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار / احمد محمد حامد نائب رئيس مجلس الدولة
/ عادل سيد عبد الرحيم بريك نائب رئيس مجلس الدولة
وحضور السيد الأستاذ المستشـار / محمـد عبد المنعم شلقانى مفـوض الدولـة
وسكرتارية السيد / سـيـد سـيف مـحـمـد سكرتيـر المحكمـة
أصدرت الحكم الاتى
في الطعن رقم 12628 لسنة 49 ق.عالمقام من
سحر عبد الحليم عبد الرازقضد
محافظ اسيوط " بصفته "رئيس الوحدة المحلية لحى غرب اسيوط " بصفته "
رئيس قسم رخص المحلات التجارية والصناعية لحى غرب اسيوط " بصفته "
سيد درويش سيد ………. " بصفتهم " ( أصحاب شركة مهد العروبة للرخام والجرانيت )
في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بأسيوط بجلسة 21/ 5/ 2003 في الدعوى رقم 1120 لسنة 10 ق
الإجراءات
في يوم الخميس الموافق 24/ 7/ 2003 أودع الأستاذ/ عادل لبيب دويان المحامى نائبا عن الأستاذ/ عاطف ونجت حنا المحامى المقبول للمرافعة أمام المحكمة الإدارية العليا بصفته وكيلا عن الطاعنة قلم كتاب المحكمة تقريرا بالطعن قيد بجدولها العام تحت رقم 12628 لسنة 49 ق . عليا في الحكم المشار إليه الصادر برفض الدعوى.والتمست الطاعنة بصفتهما – لما ورد بتقرير طعنها من أسباب – الحكم بقبوله شكلا وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه ، وفى الموضوع بإلغائه والقضاء مجددا بإلغاء قرار جهة الإدارة السلبى بالامتناع عن الترخيص للطاعنة بفتح وتشغيل المحل المؤجر لها ككفاتيريا ، وإلزام جهة الإدارة بالمصروفات عن درجتى التقاضى.
وقد أعلن تقرير الطعن إلى المطعون ضدهم على النحو المبين بالأوراق ، كما أودعت هيئة مفوضي الدولة تقريرا بالرأي القانوني في الطعن طلبت فيه الحكم بقبوله شكلا ورفضه موضوعا وإلزام الطاعنة بالمصروفات .
وتدوول الطعن أمام الدائرة السادسة لفحص الطعون على النحو المبين بمحاضر الجلسات الى أن قررت بجلسة 18/ 10/ 2005 إحالته إلى " الدائرة السادسة – موضوع بالمحكمة الإدارية العليا لنظره بجلستها المنعقدة بتاريخ 14/ 12/ 2005 حيث نظرته بهذه الجلسة وتدوول أمامها الى ان قررت بجلسة 13/ 12/ 2006 إحالته الى هذه الدائرة للاختصاص حيث نظر بجلستها المنعقدة بتاريخ 20/ 1/ 2007 وبجلسة 7/ 4/ 2007 قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعن بجلسة اليوم حيث صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به.
المحكمة
بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة قانوناً.ومن حيث إن الطعن الماثل قد اودع خلال الأجل المقرر قانونا بمراعاة ميعاد المسافة ، واذ واستوفى سائر أوضاعه الاخرى ، فمن ثم يكون مقبول شكلاً.
ومن حيث إن واقعات الطعن تخلص ـ حسبما يبين من الأوراق ـ في أن الطاعنة ابرمت عقدا فى 13/ 7/ 1995 لاستئجار محل بغرض تهيئته وتجهيزه ككافتيريا يقع بجوار مسجد سمارة الكائن بالطريق الدائرى بأسيوط ، ومن ثم تقدمت المذكورة بطلب الى قلم الرخص لاستصدار ترخيص لمباشرة النشاط وارفقت به المستندات والموافقات اللازمة حيث قيد تحت رقم 229 إلا أن جهة الإدارة المختصة امتنعت عن إصدار الترخيص دون سند من القانون ، الأمر الذى حدا بالطاعنة الى إقامة دعواها محل الطعن الماثل أمام محكمة القضاء الادارى بأسيوط حيث تدولت أمامها الى أن أصدرت بجلستها المنعقدة بتاريخ 23/ 2/ 2000 حكما تمهيديا وقبل الفصل فى شكل الدعوى وشقها المستعجل بندب مكتب خبراء وزارة العدل بمحافظة اسيوط ليندب بدوره احد خبرائه المختصين لمعاينة العين محل النزاع وبيان مدى توافر الاشتراطات العامة والخاصة اللازمة لاستصدار الترخيص المطلوب من عدمه .
وبجلسة 21/ 5/ 2003 أصدرت المحكمة المذكورة حكمها برفض الدعوى وألزمت الطاعنة " المدعية " المصروفات .
واقامت قضاءها على أن القانون رقم 371 لسنة 1956 فى شأن المحال العامة حظر إقامة المطاعم والمقاهى وما يماثلها من المحال المعدة لبيع أو تقديم المأكولات أو المشروبات بقصد تناولها فى ذات المحل فى المواقع غير الصحية أو بالقرب من السجون والاماكن المعدة للعبادة المصرح باقامة الشعاير الدينية فيها أو الاضرحة التى تكون موضوع احترام الجمهور أو الجبانات ، ولما كان ذلك وكان محل التداعى يقع بجوار مسجد يعرف باسم مسجد سمارة بأسيوط ويقع بالقرب من خطوط كهرباء الضغط العالى بما لا يجوز معه التصريح فيه بنشاط مقهى وبذلك يكون امتناع جهة الإدارة عن الترخيص للطاعنة " المدعية " بمباشرة نشاط مقهى فى محل التداعى قد جاء متفقا وصحيح القانون مما يتعين معه رفض دعواها.
ومن حيث أن مبنى الطعن الماثل أن الحكم الطعين قد اخطأ فى تطبيق القانون وخالف الثابت بالأوراق أن أن محل التداعى يفصل بينه وبين مسجد سمارة منزل مستغل الدور الأرضى منه فى نشاط سمكرة سيارات ، كما سبق وان وافق محافظ اسيوط على إصدار الترخيص المطلوب له ، فضلا عن أن الثابت من حافظة المستندات المقدمة من الطاعنة أمام محكمة القضاء الادارى أن العين محل التداعى سبق تركيب عداد كهرباء بها ورفع لعدم سداد قيمة استهلاك الكهرباء ، كما أن به عداد مياه ، الأمر الذى يغدو معه الحكم الطعين لا سند له من واقع أو قانون وبذلك يكون مرجح الإلغاء ، وإذ يترتب على تنفيذه نتائج يتعذر تداركها تتمثل فى حرمان الطاعنة من مورد رزقها الوحيد ومن ثم فانها تطلب وقف تنفيذه بصفة عاجلة.
ومن حيث أن الفصل فى موضوع الطعن يغنى عن الفصل فى شقه العاجل.
ومن حيث أن المادة 1 من القانون رقم 371 لسنة 1956 فى شأن المحال العامة تنص على أن " تسرى أحكام هذا القانون على نوعى المحال العامة الاتى بيانهما :
1 – النوع الأول : ويشمل المطاعم والمقاهى وما يماثلها من المحال المعدة لبيع أو تقديم المأكولات أو المشروبات بقصد تناولها فى ذات المحل.
2 – النوع الثانى : ويشمل الفنادق والوكائل والبنسيونات والبيوت المفروشة وما يماثلها من المحال المعدة لايواء الجمهور على اختلاف انواعها.
وسواء كانت هذه المحال منشأة من البناء أو الخشب أو الالواح المعدنية أو أية مادة بناء أخرى أو كانت فى ارض فضاء أو فى العائمات أو على أية وسيلة من وسائل النقل البرى أو النهرى أو البحرى ". وتنص المادة 2 على انه " لا يجوز فى المدن فتح محال عامة من النوع الأول إلا فى الشوارع أو الاحياء التى يصدر بتحديدها قرار من وزير الشئون البلدية والقروية بناء على اقتراح المجالس البلدية المختصة بعد حصولها على موافق المحافظ أو المدن … ولا يجوز فتح تلك المحال فى المواقع غير الصحية أو بالقرب من السجون أو الاماكن المعدة للعبادة المصرح باقامة الشعائر الدينية فيها أو الاضرحة التى تكون موضع احترام الجمهور أو الجبانات ". وتنص المادة 3 من ذات القانون على انه " لا يجوز فتح اى محل عام إلا بعد الحصول على ترخيص بذلك ".
ومن حيث أن مفاد ما تقدم أن المشرع نظم بمقتضى القانون رقم 371 لسنة 1956 المحال العامة التى يغشاها الجمهور دون تمييز لتناول الاطعمة أوالاشربة فيها أو للنوم أو الإقامة المؤقتة فأخضع لاحكامه نوعين منها الأول ويشمل المطاعم والمقاهى ومثيلها من المحال المعدة لاغراض بيع أو تقديم المأكولات أو المشروبات لتناول فى ذات المحل ، والثانى ويشمل الفنادق والوكائل والبنسيونات والبيوت المفروشة ومثيلها من المحال المعدة لايواء الجمهور على اختلاف انواعها ، ويستوى فى هذا المجال أو تلك أن تكون مادة إنشائها من البناء أو الخشب أو الالواح المعدنية أو أية مادة بناء أخرى ، وسواء كانت مقامة فى ارض فضاء أو على عائمات أو اى وسلية من وسائل النقل البرى أو النهرى أو البحرى ، وحظر المشرع بموجب المادة 2 من القانون المار انفا فتح المحال العامة من تلك التى تندرج فى النوع الأول فى المدن إلا فى الشوارع أو الاحياء التى يصدر بتحديدها قرار من الوزير المختص بناء على اقتراح المجالس المحلية المختصة بعد حصولها على موافقة المحافظ ، كما حظر المشرع إنشاء تلك المحال فى المواقع غير الصحية أو بالقرب من السجون أو الاماكن المعدة للعبادة المصرح باقامة الشعائر الدينية فيها أو الاضرحة التى تكون موضع احترام الجمهور أو الجبانات ، وذلك حماية للصحة العامة أو احتراما للعقائد الدينية المختلفة أو حفاظا على حرمة القبور ومشاعد المترددين عليها ، ومن ثم فلم يجز المشرع فتح اى محل عام إلا بعد استصدار ترخيص بذلك استيثاقا منه من توافر الشروط المقررة قانونا فى المحل موضوع الترخيص لما يرتبه الترخيص بفتح المحل وممارسة النشاط المسموح به طبقا للقانون من آثار ومراكز قانونية جديرة بالحماية لتعلقها بحرية العمل التى كفلها الدستور.
ومن حيث أن الثابت من الأوراق أن الطاعنة قد تقدمت بطلب الى قلم الرخص بحى غرب اسيوط للترخيص لها بمشارة نشاط مقهى " كافتيريا " بالعين المؤجرة لها والكائنة بشارع جمال عبد الناصر بجوار مسجد سمارة وارفقت بطلبها كافة المستندات اللازمة لذلك بيد أن جهة الإدارة امتنعت عن ذلك.
ومن حيث أن الثابت من تقرير إدارة خبراء اسيوط بمصلحة الخبراء التابعة لوزارة العدل انه اشتمل على صورة من ترخيص البناء رقم 43 لسنة 1984 غرب اسيوط للمدعو عبد الواحد خضر مصطفى وشركاه لبناء كافتيريا مكون من بدروم وارضى ، ورسم كروكى للموقع محل التداعى يبين منه انه يطل على الطريق الدائرى ويقابله جبانة وسلخانة – كما يبين من حافظة المستندات المقدمة من الطاعنة لمحكمة القضاء الادارى بأسيوط بجلستها المنعقدة بتاريخ 6/ 7/ 2005 أنها طويت على كتاب مدير مديرية مديرية الاوقاف بمحافظة اسيوط المؤرخ 7/ 6/ 2005 الى المحكمة ، والذى يتضمن أن مسجد الحاج محمد عبد الرحيم نصير الشهير بسمارة بالطريق الادارى هو مسجد كبير مقام على مساحة ارض واسعة مقدارها مائة وتسعة عشر مترا بخلاف المنافع ويقام بالمسجد الشعائر الدينية وجميع اوقات الصلاة وصلاة الجمعة وله أمام مسجد ومقيم شعائر ، وقد قامت مديرية الاوقاف بأسيود باستلامه كزاوية وليس مجدا لوجود سكن اعلاه حيث أن التعليمات تقضى باعتبار المساجد التى يعلوها سكن زايا لعدم وجود مآذن لها مهما بلغت مساحتها كما طويت الحافظة المشار إليها على عقد مبرم بين الهيئة العامة للطرق والكبارى ومدير كازينو التكية الكائن بالطريق الدائرى بجوار جامع سمارة للترخيص للطرف الثانى بلافتة باسم " كازينو التكية " .
ومن حيث انه يبين مما تقدم أن موقع المحل موضوع التداعى لا تتوافر له شرائط ترخيصه كمقهى " كافتيريا " حيث انه يجاوز مكانا معدا للعبادة مقام به الشعائر الدينية للمسلمين ويقع بالقرب من جبانة عامة ومسلخ للحيوانات ، ومن ثم يكون فى الترخيص يقع المحل المشار إليه ما يذهب بخشوع المصلين ويخل بجلال المكان وينال من وقاه لما يصاحب نشاطه من جلبة وصخب ، كما انه يهتك حرمة الموتى ويؤذى مشاعر المترددين عليها ، فضلا عن أن فى صدور الترخيص ما يتعارض وقواعد حماية الصحة العامة لما يعرض رواده من امراض قد تنتقل من الحيوانات الى الانسان ، الأمر الذى يكون معه امتناع جهة الإدارة عن إصدار الترخيص المطلوب قائما على سنده المبرر له قانونا.
ولا ينال من ذلك سبق موافقة محافظ اسيود على إصدار الترخيص بفتح المقهى المذكور إذ لا يسوغ أن تأتى هذه الموافقة مخالفة للضوابط التى قررها المشرع واودعها القانون رقم 371 لسنة 1956 المشار إليه ، وإذ نحى الحكم المطعون فيه هذا المنحى يكون قد صدر صحيحا ومتفقا مع القانون ويغدو الطعن عليه لا ظل له من واقع ولا سند له من القانون متعين الرفض.
ومن حيث أن من اصابه الخسر فى طعنه يلزم بالمصروفات
فلهذه الاسباب
حكمت المحكمة: بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا ، وألزمت الطاعنة المصروفات.صدر هذا الحكم وتلي علنا في جلسة اليوم السبت الموافق 1427هـ والموافق 19/ 5/ 2007 م بالهيئة المبينة بصدره .
| سكرتير المحكمة | رئيس المحكمة |