الطعن رقم 716 لسنة 37 ق – جلسة 30 /07 /1996 

مجلس الدولة – المكتب الفنى لرئيس مجلس الدولة – مجموعة المبادئ القانونية التى قررتها المحكمة الإدارية العليا
السنة الواحدة والأربعون – الجزء الثانى (من أول إبريل سنة 1996 إلى آخر سبتمبر سنة 1996) – صـ 1529

جلسة 30 من يوليو سنة 1996

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ حنا ناشد مينا حنا نائب رئيس مجلس الدولة، وعضوية السادة الاساتذة/ فاروق على عبد القادر، وعلى فكرى حسن صالح، والصغير محمد محمود بدران، ومحمد إبراهيم قشطة نواب رئيس مجلس الدولة.

الطعن رقم 716 لسنة 37 القضائية

( أ ) عقد ادارى ـ الجزاءات التى توقعها جهة الإدارة على المتعاقد المقصر ـ غرامة التأخير.
إذا كانت الشروط العامة لعقد العملية محل النزاع توجب الانتهاء من الأعمال موضوع العقد فى مدة محددة تبدأ من استلام المقاول لأمر التشغيل وتأخر المقاول عن اتمام العمل وتسليمه كاملاً فى المواعيد المحددة ولم تر جهة الإدارة سحب العمل منه لهذا السبب توقع عليه غرامة تأخير عن المدة التى تأخر فيها نهو العمل بعد الميعاد المحدد للتسليم إلى أن يتم الاستلام المؤقت. تطبيق.
(ب) عقد إدارى ـ سلطة جهة الإدارة فى تعديل العقد.
من حق جهة الإدارة تعديل العقد بالزيادة أو النقصان فى حدود من قيمة الأعمال محل العقد فى أى وقت سواء قبل أو بعد البدء فى الأعمال الجارى تنفيذها بناءً على العقد بارسال إخطار كتابى للمقاول ـ من الطبيعى أن يكون استعمال الإدارة لهذا الحق فى الوقت المناسب سواء كان التعديل بالزيادة أو النقصان حتى يتمكن المقاول من تنفيذ الأعمال الإضافية المطلوبة أو عدم تنفيذ الأعمال التى طلب منه حذفها من العملية ـ لا يجوز طلب إنقاص الأعمال فى وقت كان المقاول قد أتم فيه جميع الأعمال المطلوبة. تطبيق.

إجراءات الطعن

فى يوم الاثنين الموافق 28/ 1/ 1991 أودعت هيئة قضايا الدولة نيابة عن الطاعن سكرتارية المحكمة تقرير طعن قيد بجدولها تحت رقم 716 لسنة 37 ق. ع فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بالإسكندرية بجلسة 29/ 11/ 1990 فى الدعوى رقم 1409 لسنة 38 ق المقامة من المطعون ضده ضد الطاعن بصفته والذى قضى بإلزام الجهة الإدارية أن تؤدى للمدعى مبلغ 4625 جنيها والزمتها المصروفات وطلب الطاعن للأسباب المبينة فى تقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضده المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن درجتى التقاضى.
وقد تم إعلان المطعون ضده بتقرير الطعن على النحو الثابت بالأوراق.
وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريراً مسبباً بالرأى القانونى ـ فى الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بتعديل الحكم الطعين ليكون بإلزام الطاعن بصفته بأن يؤدى للمطعون ضده مبلغ 4550 جنيهاً وإلزامه بصفته المصروفات.
وبجلسة 15/ 3/ 1995 قررت دائرة فحص الطعون إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا الدائرة الثالثة لنظره بجلسة 6/ 6/ 1995 حيث نظرته المحكمة على النحو الثابت بمحاضر الجلسات إلى أن قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر وأودعت مسودته المشتمله على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات وبعد المداولة قانونا.
من حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية
ومن حيث إن عناصر المنازعة تتلخص ـ حسبما يبين من الأوراق ـ فى أنه بتاريخ 27/ 3/ 1984 أقام المطعون ضده ضد الطاعن بصفته الدعوى رقم 1408 لسنة 38 ق طلب فيها الحكم بإلزام محافظ الإسكندرية بأن يؤدى للمدعى (المطعون ضده) مبلغ 4550 جنيهاً مع إلزامه المصاريف مؤسساً دعواه على أنه قد أُسندت إليه عملية تطوير نافورة الإسكندرية الكائنة بدائرة قسم باب شرقى منطقة السلالات بمبلغ إجمالى مقداره 15500 جنيهاً على أن يقوم بتنفيذها خلال ثلاثة شهور من تاريخ صدور الأمر التشغيل الصادر فى 3/ 5/ 1983 وقام المدعى فور صدور أمر بتشوين معداته وآلاته وقامت المحافظة بصرف أول مستخلص قيمته 6600 جنيه فى شهر يونيه سنة 1983 كما قام المدعى بتنفيذ العملية حسب المواصفات الفنية التى طرحت على أساسها المناقصة وتم استلام العملية ابتدائيا بتاريخ 29/ 6/ 1983 بعد معاينة العملية ومطابقتها للمواصفات وإقرار اللجنة المشكلة لاستلام العملية أنها نفذت تنفيذا سليما طبقا للمواصفات وتم صرف مبلغ 3705 جنيه وأوصت لجنة الاستلام بتعلية مبلغ 25% من إجمالى قيمة العملية حتى تقوم مؤسسة الكهرباء بتوصيل مصدر ثابت للعملية لان التجارب التى أجريت تمت بمصدر كهربائى مؤقت وأثناء مدة الضمان لاحظت اللجنة المشكلة للاستلام النهائى أن هناك عطلا فى بعض الطلمبات بالعملية واحتراق بعض كشافاتها الكهربائية وقد أخطرت الجهة المدعى بإصلاحها وتركيب طلمبات تعمل فى الماء العكر بدلاً من الطلمبات المخصصة للعمل فى الماء الرائق كما قام باستبدال الكشافات المحترقة بأخرى تعمل بالتبريد المائى (كشافات مائية) وبعد ذلك أوصى المدعى جهة الإدارة وأحاطها بكيفية التشغيل الصحيحة والسليمة لهذه النافورة وأن هذه النافورة تحتاج إلى حارس متخصص يمنع القاء الفضلات فى النافورة وملاحظة بقاء الكشافات مطمورة فى المياه إلا أن جهة الإدارة لم تراع هذه التعليمات مما أدى إلى حدوث عطل آخر فى النافورة وقد قام المدعى بإصلاح هذه التلفيات على حسابه الخاص ومراعاة نقط الضعف والقصور والتلف فى النافورة إلا أن جهة الإدارة قامت بخصم 1550 جنيها من مستحقاته بحجة تأخره فى تسليم العملية وأيضاً مبلغ 1400 جنيه مقابل استغناء الإدارة عن المجموعة العلوية من النافورة ومبلغ 900 جنيه كفرق بين الطلمبات المركبة والطلمبات التى تم الاستغناء عنها ومبلغ 25 جنيها قيمة 6 فونيات خاصة بالنافورة تم شراؤها كما لم تقم بصرف مبلغ 750 جنيها للمدعى قيمة التأمين النهائى ورفضت الاستلام النهائى للعملية ولذلك أقام المدعى (المطعون ضده) هذه الدعوى.
وبجلسة 29/ 11/ 1990 قضت المحكمة بإلزام الجهة الإدارية المدعى عليها بأن تؤدى للمدعى مبلغ 4625 جنيها وألزمتها بالمصروفات مؤسسة قضاءها على أنه بالنسبة لمبلغ 1550 جنيها التى خصمتها جهة الإدارة كغرامة تأخير قالت المحكمة أنه وفقا للمواد 81، 85، 86 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983 بتنظيم المناقصات والمزايدات والمواد 29/ 44، 45 من العقد المبرم بشأن العملية فإن المقاول يلتزم باتمام العملية المتعاقد عليها خلال مدة ثلاثة أشهر من تاريخ إصدار أمر التشغيل وأن تكون العملية مطابقة للمواصفات الفنية التى على أساسها طرحت للمناقصه وإلا فرضت على المقاول غرامة تأخير فإذا قام المقاول بتنفيذ العملية خلال المدة المتفق عليها وقبلتها لجنة الاستلام بعد معاينتها ومطابقتها للمواصفات فإنه لا يجوز للهيئة الإدارية أن توقع على المقاول غرامة تأخير فإذا ما خالفت ذلك فإن قيامها بفرض هذه الغرامة يكون غير قائم على سند من القانون وتطبيقا لما تقدم على العملية محل الدعوى فإنه لما كان الثابت أن الجهة الإدارية المدعى عليها قد أصدرت للمقاول أمر التشغيل فى 3/ 5/ 1983 وقام المدعى بتنفيذ هذه العملية طبقا للمواصفات الفنية والشروط التى طرحت على أساسها المناقصة الخاصة بها وقامت الجهة الإدارية باستلامها فى 29/ 6/ 1983 أى خلال المدة المتفق عليها لتنفيذها وذلك بعد تجربة النافورة لمشتملاتها وتأكدت لجنة الاستلام المؤقت من مطابقة النافورة ومكوناتها ومشتملاتها للمواصفات الفنية وبذلك فإنه لا يجوز للجهة الإدارية أن توقع على المدعى غرامة تأخير لتخلف مناط فرض هذه الغرامة وتوقيعها، وبالتالى يكون قيام الجهة الإدارية بخصم مبلغ 1550 جنيه غرامة تأخير غير قائم على سند من الواقع أو القانون ويكون للمدعى الحق فى صرف هذا المبلغ.
وبالنسبة لخصم جهة الإدارة مبلغ 1400 جنيه مقابل المجموعة العلوية من النافورة التى تم الاستغناء عنها فإنه إذا كان المسلم به وفقا للائحة المناقصات والمزايدات ووفقا لأحكام المادة 40 من شروط عقد العملية محل النزاع فإن المديرية تملك الحق فى أى وقت سواء قبل أو بعد البدء فى التنفيذ أن تعدل العقد بالزيادة أو النقص فى حدود 25% من قيمة الأعمال المتعاقد عليها فإن هذا الحق يفيد بأن تعلن الإدارة عن هذا التعديل قبل البدء فى تنفيذ العملية أو بعد البدء فى التنفيذ وعلى ذلك فإن الجهة الإدارية لا يكون لها الحق فى الاستغناء عن بعض الأعمال المتعاقد عليها بعد إتمامها فإذا استغنت بعد إتمامها فإن ذلك لا يخل بالتزامها بأداء قيمة هذه الأعمال للمقاول لأنه قام بالتنفيذ وتكلف فى سبيله أموال واستهلاك آلات ومعدات وأجور عمال خصوصا إذا كان التنفيذ قد تم بالمطابقة للشروط والمواصفات الفنية التى أعدتها جهة الإدارة وخبراؤها المختصون فى ذلك وقبلت الجهة تلك الأعمال ولما كان الثابت أن المدعى قام بتنفيذ العملية المسندة إليه وفقا للشروط والمواصفات الفنية وقبلتها اللجنة الفنية التى شكلتها لاستلامها استلاما ابتدائيا وتم استلام العملية بعد معاينة هذه اللجنة لها وتثبتها من مطابقتها للمواصفات والأصول الفنية المتفق عليها ومع ذلك قامت الإدارة بحجز مبلغ 1400 جنيها مقابل استغنائها عن المجموعة العلوية للنافورة محل النزاع ولم يكن ذلك الاستغناء راجعا إلى عدم سلامة تلك المجموعة من الناحية الفنية وإنما لأسباب لم تفصح عنها جهة الإدارة ومن ثم لا يجوز لها أن تحتجز المبلغ سالف الذكر لاستغنائها عن هذه المجموعة ويكون مصادرة هذا المبلغ وعدم صرفه للمقاول غير قائم على سند من الواقع أو القانون وتلتزم جهة الإدارة بأدائه له.
وبالنسبة لمطالبة المدعى بمبلغ 900 جنيه التى خصمت من مستحقاته على سند من أن هذا المبلغ هو فرق سعر بين الطلمبات الموردة والمركبة والطلمبات الأصلية المتعاقد عليها فإن ملف العملية الذى قدمته جهة الإدارة وأوراق الدعوى قد خلت من أى مستند أو فاتورة تبين سعر الطلمبات المتعاقد عليها والطلمبات التى تم توريدها وبذلك فإن خصم الجهة الإدارية لهذا المبلغ جنيه يكون غير مستند إلى سند من الواقع وبالتالى يحق للمدعى صرف هذا المبلغ وإلزام الجهة الإدارية بأدائه له.
وعن أحقية المدعى فى مبلغ 25 جنيه التى خصمتها الجهة الإدارية المدعى عليها من مستحقات المدعى كثمن لعدد 6 فونيات مخارج المياه الخاصة بالنافورات الأرضية بواقع 25 جنيها للفونية الواحدة فإن جهة الإدارة لم تقدم ضمن أوراق الدعوى ما يفيد قيامها بشراء هذه الفونيات فضلا عن أن أوراق الدعوى تفيد أن الجهة الإدارية رأت إخطار المدعى ومطالبته بأن يقوم بإصلاح وتبديل الفونيات المسدودة وقد دأب المدعى على الاستجابة لهذه الطلبات وقام باستبدال الفونيات التالفة وإحلال سليمة محلها وبذلك لا يجوز لجهة الإدارة أن تخصم هذا المبلغ من مستحقات المدعى ويتعين إلزامها بصرفها له.
وبالنسبة لمطالبة المدعى بمبلغ 750 جنيها قيمة التأمين النهائى الذى سدده كتأمين لعملية النزاع فإنه إذا كانت المادة 87 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983 لا تعطى للمقاول الحق فى صرف التأمين النهائى إلا بعد الاستلام النهائى للعملية المتعاقد عليها وكانت المادة 48 من شروط العقد تقضى بأنه لا يحصل التسليم النهائى إلا بعد سنة من تاريخ الاستلام المؤقت وبعد تنفيذ المقاول لكل التزاماته طبقا لشروط العقد.. ولا يعتبر الاستلام النهائى قد تم إلا بإثباته فى محضر موقع عليه من المدير العام وتعطى صورة منه للمقاول.. ويجوز اعتبار التسليم النهائى قد تم إذا كان المقاول قد قام بتنفيذ العملية وفقا لشروط العقد والمواصفات الفنية التى أرفقتها جهة الإدارة بالمناقصة وقام بإصلاح واستبدال ما تلف من أجزاء بالعملية وتدارك الملاحظات التى أبدتها جهة الإدارة بشأنها وعلى ذلك فإنه بمضى سنة على تاريخ الاستلام الابتدائى وقيام النافورة من الناحية الفنية بأداء عملها فإن الجهة الإدارية المدعى عليها تلتزم بصرف مبلغ التأمين النهائى ومقداره 750 جنيها ويكون امتناعها عن صرف هذا المبلغ غير قائم على سند من الواقع أو القانون ويتعين إلزامها بأداء هذا المبلغ للمقاول….. وانتهت المحكمة إلى الحكم بإلزام جهة الإدارة بالمبالغ سالفة الذكر ومقدارها 4625 جنيها.
وقد طعنت الجهة الإدارية فى هذا الحكم طالبة إلغاؤه استنادا إلى الأسباب الآتية:
1 – مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه وتأويله استنادا إلى نصوص المواد 81، 71، 87 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983 الخاصة بالتسليم المؤقت وغرامة التأخير والتأمين النهائى ورد التأمين النهائى ولما كان واقع النزاع أن ما شاب عملية تطوير النافورة من مخالفات متعلقة بالطلمبات أو الكشافات والأحواض قد تسبب فى قيام المطعون ضده بإصلاحها ثم تبين عدم كفاءتها فى التشغيل المستمر الأمر الذى ترتب عليه تأخر المطعون ضده فى إتمام العملية إذ أن التسليم الذى تم لم يكن تسليما حقيقيا بسبب اكتشاف هذه العيوب والمخالفات حتى مع إعادة اصلاح البعض منها وهو أمر يحق معه للجهة الإدارية توقيع غرامة تأخير على المطعون ضده.
2 – وعن فرق سعر الطلمبات فما كان يجوز للمحكمة أن تتجاهله خاصة وأن المطعون ضده لم يجحد ذلك أو ينكره ومن ثم فإن قيام الإدارة بخصم قيمة هذا الفرق من مستحقات المطعون ضده يكون صحيحا دون توقف ذلك على تقديم فواتير بها طالما لم يجحدها وكان فى مقدوره عدم الاعتراف بها.
3 – أن الحكم قضى للمطعون ضده بأكثر من طلباته الواردة فى عريضة الدعوى إذ أن طلبات المطعون ضده فى العريضة اقتصرت على المطالبة بمبلغ 4550 جنيها فى حين أن الحكم قضى له بمبلغ 4625 جنيها وهو أمر لا يجوز قانونا.
وبتاريخ 9/ 2/ 1995 أودعت هيئة قضايا الدولة نيابة عن الطاعن بصفته مذكرة فى الطعن رددت فيها ما ورد فى تقرير الطعن مطالبة للأسباب الواردة بها:
1 – بأحقية الطاعن بصفته فى غرامة التأخير استنداداً إلى المادة 93، 81 من اللائحة، 29 من العقد وفى خصم 25% من قيمة العملية استنادا إلى المادة 87 من اللائحة التى تعطى لجهة الإدارة الحق فى تعديل العقود بالزيادة أو النقص فى حدود 25% فى عقود الأعمال دون يكون المقاول الحق فى أى تعويض وأن ذلك تم أثناء تنفيذ العملية حيث ثبت عدم صلاحية النافورة للتشغيل بوصفها الحالى مما يلزم عدم تشغيل الجزء العلوى ومن ثم يكون خصم قيمة هذا الجزء على سند صحيح من القانون.
2 – كما تضمنت المذكرة أحقية الطاعن فى خصم الفرق فى قيمة الطلمبات بعد أن ثبت أن الطلمبات التى قام بتركيبها طلمبات خاصة بالمياه العكرة بعد أن تثبت أن الطلمبات السابقة الخاصة بالمياه الرائقة غير صالحة للتشغيل ومن ثم كان من حق الإدارة أن تخصم الفرق بين نوعى الطلمبات التى تبين عدم صلاحيتها لهذه النافورة وهى صالحة للتركيب فى أى عملية أخرى تناسبها.
3 – أحقية الإدارة فى عدم صرف التأمين النهائى على أساس أن المطعون ضده تأخر فى تسليم العملية صالحة للإستعمال بعد المدة المحددة له وهى ثلاثة أشهر وقد تم تجميد التأمين حتى يتم تسليم العملية نهائيا وعمل الحساب الختامى عنها وهو ما يتفق مع صحيح حكم القانون ونصوص العقد.
وحيث إن أسباب الطعن تنحصر حسبما وردت فى تقرير الطعن وفى مذكرة الطاعن المودعة بتاريخ 9/ 2/ 1995 فيما يلى:
1 – أحقية الطاعن فى توقيع غرامة التأخير.
2 – أحقيته فى خصم نسبة 25% من قيمة العملية مقابل الاستغناء عن الجزء العلوى من النافورة.
3 – أحقيته فى خصم قيمة الفرق فى سعر الطلمبات.
4 – أحقيته فى عدم صرف التأمين النهائى.
5 – خطأ الحكم فيما قضى به بأكثر مما طلب المطعون ضده فى دعواه.
وحيث إنه عن غرامة التأخير فإن المادة 29 أولاً من الشروط العامة لعقد العملية محل النزاع نصت على أنه "يجب على المقاول أن ينهى الأعمال موضوع العقد فى ظرف ثلاثة شهور من استلامه أمر التشغيل…"
ونصت الفقرة الثانية من المادة المشار إليها على أنه إذا تأخر المقاول عن إتمام العمل وتسليمه كاملا فى المواعيد المحددة ولم تر المديرية سحب العمل منه لهذا السبب توقع عليه غرامة عن المدة التى يتأخر فيها نهو العمل بعد الميعاد المحدد للتسليم إلى أن يتم الاستلام المؤقت وبدون توقيع الغرامة بالنسبة الآتية…."
وتنص المادة 44 فى الفصل الثامن من الشروط الخاصة باستلام العمل على إنه بمجرد إتمام الأعمال الدائمة يخطر المقاول المدير العام كتابة بذلك وعندئذ يحدد المدير العام اليوم الذى ستجرى فيه معاينتها وتجرى هذه المعاينة بمعرفة مندوب المديرية وبحضور المقاول أو مندوبه أو فى غيابه إذا لم يحضر فى الميعاد المحدد بعد إخطاره كتابة بذلك وتنص المادة 44 تحت عنوان الاستلام المؤقت على أنه "إذا اتضح من المعاينة المبينة آنفا – أن العمل قد تم طبقا لشروط العقد يحصل الاستلام المؤقت ويحرر محضر رسمى بذلك من ثلاث صور… تعطى إحداها المقاول….. ومع ذلك إذا ظهر من المعاينة أن العمل لم ينفذ على الوجه الأكمل فيؤجل الاستلام المؤقت إلى أن يتضح أن الأعمال قد تمت بما يطابق العقد".
ومن حيث إنه وفق للمادة 28 من العقد فإن مدة تنفيذ العملية هى ثلاثة شهور من تاريخ صدور أمر التشغيل الذى صدر فى 3/ 5/ 1983 أى ينتهى فى 2/ 8/ 1983 وإذ كان الثابت أنه تم استلام العملية المتعاقد عليها استلاما مؤقتا وفقا لنص المادة 45 من الشروط العامة للعقد وتم عمل محضر استلام ابتدائى موقع من المقاول ومن اللجنة التى شكلت من إدارة المشروعات الميكانيكية والكهربائية لاستلام الأعمال موضوع التعاقد ثابت به إجتماع اللجنة يوم الأربعاء الموافق 29/ 6/ 1983 وقامت بمعاينة الأعمال وتجربة المجموعات والكشافات الجديدة بوصلة تيار مؤقت ووجدت أنها تعمل بحالة جيدة.. وأنه لا مانع من استلام العملية مع صرف مستحقات المقاول وتعليق بنسبة 25% من مستحقاته لحين إتمام التجارب بعد قيام شركة كهرباء الإسكندرية بتوصيل وصلة التغذية إلى الموقع وبعد أن تم توصيل وصلة الكهرباء إلى الموقع من شركة الكهرباء واجتمعت اللجنة فى 17/ 8/ 1987 وقامت بتجربة المجموعات والكشافات وأثبتت أنها بحالة جيدة ولا مانع فى استلامها وصرف باقى مستحقات المقاول المعلاة بالأمانات مع اعتبار تاريخ هذا المحضر بداية ضمان للعملية، وهى سنة وتم التوقيع على المحضر من أعضاء اللجنة ومن المقاول.
ومن حيث إن الثابت مما تقدم ومن محضر الاستلام الأول المؤرخ 29/ 6/ 1983 وأن اللجنة أوصت بأنه لا مانع من استلام العملية بأن ذلك يعنى أن المقاول قام بتنفيذ الأعمال موضوع التعاقد خلال المدة المحددة لتنفيذها وفقا للعقد دون تأخير ومن ثم قيام الإدارة بتوقيع غرامة تأخير على مقاول العملية بدعوى تأخره فى تنفيذ العملية يكون على غير سند سليم من الواقع أو القانون وإذ قضى الحكم المطعون فيه بعدم توقيع غرامة تأخير فى هذا الخصوص فإنه لا يكون قد أخطأ ويكون قد طبق أحكام العقد تطبيقا صحيحا ويكون هذا السبب من أسباب الطعن فى غير محله متعينا رفضه.
وحيث إنه بالنسبة لأحقية الجهة الإدارية فى خصم 25% من قيمة العملية استنادا إلى استغنائها عن الجزء العلوى من النافورة التى قدرت قيمتها بمبلغ 1400 جنيه إعمالا لحقها المقرر فى المادة 87 من اللائحة القديمة فى تعديل العقود بالزيادة والنقصان فى حدود 25% فى عقود الأعمال دون أن يكون للمقاول الحق فى أى تعويض وأن ذلك تم أثناء تنفيذ العملية – فإن المادة 40 من الشروط العامة للعقد أجازت للإدارة تعديل العقد فى أى وقت سواء قبل أو بعد البدء فى الأعمال الجارى تنفيذها بناء على العقد بالزيادة أو النقص فى حدود 25% من قيمتها بإرسال إخطار كتابى للمقاول ومن الطبيعى أن يكون استعمال الإدارة لهذا الحق فى الوقت المناسب سواء كان التعديل بالزيادة أو بالنقصان حتى يتمكن المقاول من تنفيذ الأعمال المطلوبة أو عدم تنفيذ الأعمال التى طلب منه حذفها من العملية فلا يجوز طلب إنقاص الأعمال فى وقت كان المقاول قد أتم فيه جميع الأعمال المطلوبة فإذا كان الثابت أن الإدارة استغنت عن بعض الإعمال وهو الجزء العلوى من النافورة بعد أن كان المقاول قد قام بالإنتهاء من تنفيذ كامل العملية فإنه لا يجوز لها تعديل أعمال العقد بعد تمام التنفيذ ومن ثم فإن قيام الإدارة بخصم مقابل تلك التعديلات فى الوقت الذى قام المقاول بتنفيذها فى ميعادها وهذا الخصم لا يكون قائما على سند سليم من الواقع أو القانون أو نص العقد وإذ قضى الحكم بعدم جواز خصم قيمة تلك الأعمال من مستحقات المقاول فإنه يكون قد طبق أحكام القانون والعقد تطبيقاً صحيحاً ويكون هذا السبب من أسباب الطعن على غير سند سليم من القانون مما يتعين معه رفضه.
وحيث إنه بالنسبة لما أثاره الطاعن من أحقيته فى خصم الفرق فى سعر الطلمبات التى تم استبدالها فإن الحكم إذ استند فى رفض أحقية جهة الإدارة فى تلك المبالغ على أساس خلو ملف العملية وأوراق الدعوى مما يثبت وجود فرق فى سعر الطلمبات المتعاقد عليها وتلك التى تم توريدها واستبدالها فإن قضاءها كان على أساس سليم وخاصة أن الجهة الإدارية الطاعنة لم تقدم مثل هذا الدليل حتى فى مرحلة الطعن -هذا بالإضافة إلى أنه يكفى فى الطلمبات المركبة أيا كانت أن تكون مطابقة للمواصفات الفنية والمتفق عليها فى العقد ومن ثم يكون هذا السبب من أسباب الطعن فى غير محله متعينا رفضه.
وحيث إنه بالنسبة لقيمة التأمين النهائى فإن المادة 13 من الشروط العامة للعقد تنص على أنه يجب على المقاول بعد إخطاره كتابة بقبول عطائه أن يؤدى فى ظرف عشرة أيام من تاريخه مبلغا وقدره عشرة فى المائة من مجموع قيمة العطاء بصفة تأمين نقدى لتنفيذ العمل على الوجه الأكمل.. وللوزارة الحق فى أى وقت أن يخصم من هذا التأمين أى مبالغ تستحق على المقاول ولا يقوم بدفعها فورا….. ويتعهد بإبقاء هذا التأمين غير منقوص حتى يتم استلام العمل نهائيا" ومؤدى ما تقدم فإن الهدف من التأمين النهائى المقدم من المقاول عن العقد المبرم معه هو ضمان تنفيذ الأعمال المتعاقد عليها ولخصم مستحقات الجهة الإدارية من هذا التأمين وليس لها طبقا لهذا النص مصادرة التامين النهائى إلا فى حالة وحيدة هى إذا لم يقم المقاول الراسى عليه العطاء الإنتهاء كاملا وفى الموعد المحدد فيحق للإدارة أن تسحب قبولها لعطائه أو تصادر فى الوقت نفسه التأمين المدفوع منه (الابتدائى) أو ما يكون قد دفعه من التأمين النهائى (م 13 من الشروط).
ومن حيث إن المادة 46 من شروط العقد تنص على أن يضمن المقاول الأعمال موضوع العقد وحسن تنفيذها على الوجه الأكمل لمدة سنة واحدة من تاريخ الاستلام المؤقت أو أى مدة أطول يمكن أن تمد إليها مدة الضمان طبقا للمادة 48 وذلك دون إخلال بمدة الضمان المنصوص عليها فى القانون المدنى وإذا وجد أى جزء من العمل أثناء مدة الضمان غير سليم أو معيبا فعلى المقاول أن يصلح أو يجدد هذا الجزء على حسابه ويعمل كل ما يلزم لكى تكون جميع الأعمال أثناء مدة الضمان صالحة للإستعمال وبحالة جيدة فإذا قصر المقاول فى إجراء ذلك فللمديرية أن تجريه بالنيابة عنه وعلى حسابه وتحت مسئوليته دون حاجه إلى إعذار أو التجاء إلى القضاء أو اتخاذ إجراء ما…."
وحيث إن مؤدى هذا النص أن المقاول يلتزم بإصلاح الأجزاء غير السليمة أو المعيبة أو تجديدها والتى تظهر أثناء فترة الضمان وإذا لم يقم بذلك كان للجهة الإدارية القيام بها على حسابه وخصم نفقاتها من التأمين النهائى.
ونصت المادة 48 من ذات الشروط على أنه "إذا قام المقاول بكل ما عليه من التزامات طبقا لشروط العقد وعلى الأخص طبقا للمادة 46 فيحصل الاستلام النهائى بعد مرور سنة من تاريخ الاستلام المؤقت وإلا فيؤجل حيت تنفيذ كل الالتزامات المطلوبة من المقاول بمقتضى العقد…. وتمتد مدة الضمان تبعا لذلك ولا يعتبر الاستلام النهائى أنه تم إلا إذا حصل إثباته بمحضر موقع عليه من المدير العام وتعطى صورة منه للمقاول وللمدير العام أن يقوم بما يراه من فحص أو معاينة للأعمال قبل الاستلام النهائى للتحقق من قيام الأول بتنفيذ التزامه على الوجه الأكمل وتستمر مسئولية المقاول طبقا لأحكام العقد إلى حين تحرير محضر الاستلام النهائى المشار إليه مع عدم الإخلال بمسئوليته بمقتضى القانون المدنى لما ورد فى المادة 46 وعلى ذلك فإن الاستلام النهائى لا يتم إلا بعد قيام المقاول بالإصلاحات وفقا للمادة 46 سالفة الذكر وبعد المعاينة والتثبت من أن الإطلاع تم وفقا للمواصفات بعد اخطار المقاول لجهة الإدارة بتمام الإصلاح وإذا كان الإستلام النهائى لا يتم إلا بعمل محضر موقع عليه من الطرفين بأنه تم التنفيذ على النحو المطلوب -وهو الوضع العادى – إلا أنه يجب على جهة الإدارة أن تقوم بالمعاينة وعمل المحضر فور اخطار المقاول لإنها بذلك فإن تقاعست عن المعاينة وعمل محضر الاستلام أو إثبات عدم تمام التنفيذ فإنها يجب أن تتحمل نتيجة ذلك فلا يصح أن يضار المقاول من تقاعس أو امتناع جهة الإدارة عن التسليم النهائى بعد إخطارها بذلك فلا يصح تعليق التأمين النهائى إلى ما لا نهاية دون سبب يبرره.
ومن حيث إن الثابت من الأوراق أنه بتاريخ 25/ 9/ 1983 وخلال فترة الضمان أرسلت إدارة المشروعات الميكانيكية والكهربائية إلى المقاول الخطاب رقم 5358 متضمنا أن مجموعات الطلمبات الستة دائمة التعطل وغير صالحة للإستعمال بالميادين وأن كشافات الإضاءة جميعها لا تعمل وأنه تم رفع طلمبة الباشبورى العلوى حيث ثبت عدم صلاحيتها وأنه لم يتم دهان الأحواض الستة بالدوكو وطلبت من المقاول تغيير الطلمبات بأخرى صالحة للإستعمال مع تغيير الكشافات بأخرى صالحة للإستعمال على أن يتم ذلك فى موعد أقصاه أسبوعين – وإلا سوق يتم تنفيذها على حساب المقاول فى حالة تأخره عن التنفيذ فى الموعد المحدد.
كما تم عقد اجتماع بتاريخ 20/ 11/ 1983 بين لجنة من جهة الإدارة والمقاول أبدى فيه استعداده لاستكمال الأعمال المطلوبة بالنافورة تم بيانها فى المحضر وتعهد المقاول بسرعة تنفيذ هذه الأعمال خلال ثلاثة أسابيع من تاريخه..
وبتاريخ 31/ 12/ 1983 أخطر المقاول إدارة المشروعات الميكانيكية بالمحافظة بأنه تم تنفيذ الأعمال المشار إليها فى محضر الإجتماع المؤرخ فى 20/ 11/ 1983 وطلب تحديد الشخص المسئول عن استلام المعدات التى تم تركيبها وتشكيل لجنة لإستلام الأعمال وأرسل خطابا آخر فى 11/ 1/ 1984 للإدارة المختصة لاستلام الأعمال.
وبتاريخ 18/ 2/ 1984 أرسل مدير إدارة المشروعات للمقاول يطلب منه اتخاذ اللازم نحو تلافى الملاحظات التالية لتأمين تشغيل النافورة وهى:
1 – تثبيت المجموعات بداخل الأحواض.
2 – ضبط أفقية الطلمبات لعدم خروج المياه خارج الأحواض.
3 – ضبط مفتاح التشغيل العمومى.
وبتاريخ 27/ 2/ 1984 أرسل المقاول للإدارة يفيدها بتغيير مجموعة الطلمبات الغاطسة بأخرى بناء على طلب الإدارة بمذكرتها المؤرخة 25/ 9/ 1983 وأنه حتى الآن لم يتم معاينتها وطلب المعاينة وتحديد الصلاحية.
ومن حيث إن الثابت مما تقدم أن المقاول قام بتنفيذ الإصلاحات التى طلبت منه خلال فترة الضمان سواء تلك التى وردت بمذكرة الإدارة المؤرخة 25/ 9/ 1983 أو تلك التى طلبت منه بالمحضر المؤرخ 20/ 11/ 1983 وأخطر جهة الإدارة بأنه تم تنفيذ الإصلاحات المطلوبة على النحو السابق بيانه وإذ قامت الإدارة بإخطاره فى 18/ 2/ 1984 بتلافى بعض الملاحظات البسيطة اللازمة لتأمين تشغيل النافورة وهى تثبيت المجموعات بداخل الأحواض وضبط أفقية الطلمبات وضبط مفتاح التشغيل مما يعنى أن المقاول قام بكل الإصلاحات التى طلبت منه وأن الملاحظات المشار إليها لم يكن لتبرر عدم الاستلام النهائى وتعليق أموال المقاول المتمثلة فى التأمين النهائى إلى أجل غير مسمى بسبب يرجع إلى جهة الإدارة ولا يصح أن يتحمل المقاول نتيجة تقاعس جهة الإدارة عن اتخاذ إجراءات التسليم النهائى وخاصة ما ظهر بعد ذلك من اتجاه نية المحافظة إلى إزالة النافورة نهائيا وتكليف شركة المقاولون العرب بإزالتها الأمر الذى أسقط اهتمام الإدارة باستكمال إجراءات الاستلام النهائى للأعمال المتفق عليها بما يسبب ضررا بالمقاول وعدم تمكنه من صرف التأمين النهائى المعلق صرفه على التسليم النهائى للعملية وإذ ثبت على النحو المتقدم تقاعس جهة الإدارة عن اتخاذ إجراءات الاستلام النهائى رغم قيام المقاول بالتزاماته فإن عدم صرف التأمين النهائى للمقاول يكون على غير سند سليم من القانون أو العقد وإذ قضى الحكم المطعون فيه بأحقية المقاول فى صرف التأمين النهائى فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون ويكون هذا السبب من أسباب الطعن فى غير محله متعينا رفضه.
وحيث إنه بالنسبة لما أثاره الطاعن من أن الحكم المطعون فيه قضى بأكثر مما طلبه المطعون ضده فى عريضة دعواه إذ طلب مبلغ 4550 جنيها وقضى الحكم بأحقيته فى مبلغ 4625 جنيها فإن هذا السبب يقوم على سند صحيح من القانون لأنه لا يجوز قانونا الحكم للمدعى بأكثر مما ورد فى طلباته الختامية وإذا كان الثابت أن المدعى طلب فى دعواه إلزام المحافظة بأداء مبلغ 4550 جنيها فإن قضاءً الحكم المطعون فيه بإلزام المحافظة بأداء مبلغ 4625 جنيها يكون قضاء بأكثر من طلبات المدعى وبذلك يكون الحكم قد أخطأ فى تطبيق القانون ويكون هذا السبب من أسباب الطعن فى محله متعينا قبوله والإكتفاء بالحكم بالمبالغ التى تثبت أحقية المقاول فيها فى حدود المبلغ المطالب به فى عريضة دعواه.

فلهذه الأسباب:

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بإلزام الجهة الإدارية الطاعنة بأن تؤدى للمطعون ضده مبلغ 4550 جنيها أربعة آلاف وخمسمائة وخمسون جنيها ورفض ما عدا ذلك من طلبات والزمت الطاعن بصفته المصروفات.