المحكمة الادارية العليا – الطعن رقم: 7131 لسنه 46ق – جلسة 30/ 11/

بسم الله الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الادارية العليا – الدائرة الثالثة
موضوع

بالجلسة المنعقدة علنا بمقر المحكمة يوم الثلاثاء الموافق 30/ 11/ 2004 م.
برئاسة السيد الاستاذ المستشار/ كمال زكى عبد الرحمن اللمعى نائب رئيس المجلس – ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الاساتذه المستشارين/ محمود ابراهيم محمود على عطا الله – نائب رئيس مجلس الدولة
/ يحيى خضرى نوبى محمد – نائب رئيس مجلس الدولة
/ عبد المجيد احمد حسن المقنن – نائب رئيس مجلس الدولة
/ عمر ضاحى عمر ضاحى – نائب رئيس مجلس الدولة
وحضور السيد الاستاذ المستشار/ حسين محمد صابر – مفوض الدولة
وسكرتارية السيد/ محمد عويس عوض الله – أمين السر

اصدرت الحكم الاتى

فى االطعن رقم: 7131 لسنه 46ق.

المقام من

1- محافظ الدقهلية " بصفته ".
2- رئيس مجلس مدينه جمصه " بصفته ".

ضد

رئيس مجلس ادارة الجمعيه التعاونية للانشاء والتعمير بمحافظة الدقهلية.
عن الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى بالمنصورة – الدائرة الاولى – بجلسة 2/ 4/ 2000 فى الدعوى رقم 2123 لسنه 15 ق.

الاجراءات

فى يوم الثلاثاء الموافق 30/ 5/ 2000 أودع الاستاذ/ عبد الله محمد شنن المستشار المساعد بهيئة قضايا الدولة نائبا عن الطاعنين بصفتهما قلم كتاب المحكمه الادارية العليا تقريرا بالطعن قيد بجدولها العمومى تحت رقم 7131 لسنه 46 ق. عليا فى االحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى بالمنصورة – الدائرة الاولى – فى الدعوى رقم 2123/ 15ق بجلسة 2/ 4/ 2000 والقاضى منطوقه: " بقبول الدعوى شكلا وفى الموضوع بالزام جهة الادارة بأن تؤدى للمدعى بصفته مبلغ 10ر12409 جنيها وبرفض ما عدا ذلك من طلبات والزام المدعى وجهة الادارة بالمصروفات مناصفه ".
وطلب الطاعنان بصفتهما – للاسباب الواردة بتقريرالطعن – الحكم بقبول الطعن شكلا وبصفه مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه فيما قضى به من رد غرامة التأخير وفى الموضوع بالغائه والقضاء مجددا برفض الدعوى مع الزام المطعون ضده بصفته بالمصروفات عن درجتى التقاضى.
وقد جرى اعلان تقرير الطعن الى المطعون ضده على النحو الثابت بالاوراق.
وأودعت هيئة مفوضى الدولة تقريرا مسببا بالرأى القانونى فى الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الدعوى شكلا وفى الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بالزام الجهة الادارية بان تدفع الى الجمعية المطعون ضدها " المدعية اصلا " مبلغا مقداره 225ر5421 " فقط خمسه الاف واربعمائه وواحد وعشرون جنيها و 225 مليما لاغير " وبرفض ما عدا ذلك من الطلبات والزام الجهة الادارية الطاعنه والجمعية المطعون ضدها المصروفات مناصفه بينهما.
و عين لنظر الطعن امام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمه جلسة 19/ 12/ 2001 وتدوول بالجلسات على النحو المبين بمحاضرها وبجلسة 18/ 9/ 2002 قررت تلك الدائرة احالة الطعن الى المحكمه الادارية العليا الدائرة الثالثه- موضوع وحددت لنظره امامها جلسة 29/ 4/ 2003 و نظرت المحكمه الطعن بهذه الجلسة والجلسات التالية على النحو الثابت بمحاضرها، وبجلسة 19/ 10/ 2004 قررت المحكمة اصدار الحكم بجلسة 30/ 11/ 2004 وفيها صدر الحكم واودعت مسودته المشتملة على اسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع الايضاحات و بعد المداولة قانونا.
من حيث ان الطعن استوفى اوضاعه الشكلية.
ومن حيث ان وقائع النزاع – سبق بيانها بالحكم المطعون فيه وهو ما تحيله اليه المحكمه فى شأن هذه الوقائع وتعتبره مكملا لقضائها تفاديا للتكرار فيما عدا ما يقتضيه حكمها من بيان موجز حاصله ان المطعون ضده بصفته اقام دعواه ابتداء امام محكمة المنصورة الابتدائية بموجب صحيفه مودعه قلم كتابها بتاريخ 15/ 11/ 1989 وقيدت بجدولها برقم 10893 لسنه 1989 م. ك المنصورة طالبا فى ختامها الحكم بالزام المدعى عليهما بصفتهما ( الطاعنان ) بأن يؤديا له مبلغ 70ر48296 جنيها والمصروفات والاتعاب على سند من القول بأنه قد اسندت الى الجمعيه عملية تنفيذ شبكه الصرف الصحى للمنطقه الثالثه ومنطقة المعسكرات وبعض المناطق الاخرى بمصيف جمصه السياحى وصدر لها امر تشغيل فى 29/ 3/ 1988 على ان يبدأ العمل فى 4/ 4/ 1988 وينتهى فى 3/ 7/ 1988 ولكن لم يتم تسليم الموقع الا بتاريخ 4/ 5/ 1988 بسبب عدم وجود الخرائط اللازمة لتنفيذ العملية وكذلك لم يتم تسليم مواد البناء اللازمه بالاضافه الى وجود بعض المعوقات الاخرى وقد ادت هذه الاسباب الى تأخير انهاء العمليه فقامت جهة الادارة بتوقيع غرامه تأخير عليها بنسبه 15% بدون مبرر قانونى وقد اسفر ذلك عن خصم مبلغ 70ر48296 جنيها من مستحقاته.
وتداولت المحكمه المذكورة نظر الدعوى بجلسات المرافعه على النحو الثابت بمحاضرها وبجلستها المنعقده فى 14/ 5/ 1990 اصدرت حكما تمهيديا وقبل الفصل فى الموضوع بندب مكتب خبراء وزارة العدل بالمنصورة لاداء المأمورية المحددة باسباب الحكم.
وقد باشر الخبير المهمه المسندة اليه واودع تقريرة ملف الدعوى وبجلسة 29/ 5/ 1993 حكمت محكمة المنصورة الابتدائية " بعدم اختصاصها ولائيا بنظر الدعوى وباحالتها بحالتها الى محكمه القضاء الادارى بالمنصورة – وابقت الفصل فى المصروفات".
ونفاذا لهذا الحكم احيلت الدعوى الى المحكمه الاخيرة وقيدت بجدولها برقم 2123/ 15ق.
وتدوولت الدعوى بمحكمه القضاء الادارى بالمنصورة على النحو الموضح بمحاضر الجلسات وبجلسة 2/ 4/ 2000 أصدرت محكمة القضاء الادارى بالمنصورة – الدائرة الاولى – حكمها المطعون فيه.
وشيدت المحكمه قضاءها – بعد استعراض نص المادة من اللائحه التنفيذية للقانون رقم 9/ 1983 بشأن تنظيم المناقصات والمزايدات – تأسيسا على ان التقرير المقدم من مكتب خبراء وزارة العدل بالمنصورة قد انتهى الى ان تأخير الجمعيه المدعيه فى تنفيذ الاعمال المتعاقد عليها كان لاسباب خارجه عن ارادتها تمثلت فى وجود عوائق منها ( كابلات التليفونات والكهرباء وعدم صرف مواد البناء اللازمه للجمعيه من حديد واسمنت حتى 5/ 7/ 1988 – أى الى ما بعد انقضاء الميعاد المحدد اصلا لنهو الاعمال ومن ثم يكون توقيع غرامة تأخير على الجمعيه المدعيه قد تم بالمخالفه لاحكام القانون ويكون طلبها الزام جهة الادارة رد قيمه غرامه التأخير التى تم خصمها من مستحقاتها قائما على سند صحيح من احكام القانون ويتعين لذلك الحكم بالزام جهة الادارة بردها وقدرها 10ر12409 جنيها على النحو الوارد بتقرير مكتب الخبراء بيد انه لايحق لها استرداد قيمه المبالغ التى خصمتها جهة الادارة من مستحقاتها لصالح مصلحه التليفونات واجماليها مبلغ 32235 جنيها وذلك لقيامها بالتسبب فى قطع كابلات التليفونات تحت الارض وان ذلك راجع لخطأ الجمعيه فى التنفيذ وقد ثبت تسلمها للخرائط المتعلقه بالتنفيذ.
واذ لم يلق الحكم المشار اليه قبولا لدى الطاعنين بصفتهما فقد اقاما الطعن الماثل ناعين على الحكم المطعون فيه مخالفه القانون والخطأ فى تطبيقه وتأويله وذلك على النحو الوارد تفصيلا باسباب الطعن وتوجزفى الاتى: –
1- ان الثابت بالاوراق انه قد صدر امر التشغيل فى 29/ 3/ 1988 ببدء العمل فى 4/ 4/ 1988 على ان ينتهى فى موعد غايته 3/ 7/ 1988 فقد قامت اللجنه الفنيه المشكلة من ادارة المصيف بالتوجه الى الموقع يوم 4/ 4/ 1988م للتسليم الا ان مندوب الجمعيه لم يحضر فى هذا اليوم ولم يحضر الا فى يوم 4/ 5/ 1988 حيث تم تسليمه الموقع فان هذه المده تعتبر من مدة التأخير وانه لاينال من ذلك ما ورد بتقرير الخبير من ان الجمعيه لم تتسلم الخرائط الخاصه بالمنطقه التى لم يتم العمل فيها اذ ان ذلك مردود عليه بأن مندوب الجمعيه قد تسلم الخرائط فى يوم استلام الموقع.
2- ان الادعاء بأن الجمعيه لم تتسلم تحديد الاقطار والاطوال فان ذلك مردود عليه بان كراسه الشروط والمواصفات المتعاقد عليها قد تضمنت تحديد دقيقا للاقطار الخاصه بالمواسير التى تبدأ بماسورة قطر 8 بوصه وتنتهى بمواسير قطر 8 بوصه.
3- ان الثابت ان الجمعيه المطعون ضدها لم تقم بتسليم الاعمال الا بتاريخ 14/ 12/ 1988 اى بمدة تأخير قدرها خمسه شهور و 11 يوما، الامر الذى حدا بالجهة الادارية الى اعمال احكام المادة من اللائحه التنفيذية للقانون رقم 9 لسنه 1983.
ومن حيث ان الثابت من مطالعه الاوراق انه قد اسندت الى الجمعيه المطعون ضدها عمليه استكمالات شبكه الصرف الصحى بالمنطقه الثالثه والمعسكرات س، ص، و، د بمصيف جمصه السياحى بموجب عقد مقاوله اعمال محرر فى 29/ 3/ 1988 بقيمه اجماليه مقدارها 279515 جنيها ناصا فى البند الاول منه على انه: – (0000 كما تعتبر احكام قانون تنظيم المناقصات والمزايدات رقم 9/ 1983 ولائحته التنفيذية 000 جزءا مكملا ومتمما لاحكام هذا العقد فيما لم يرد بشأنه نص خاص). كما نص البند الرابع من ذات العقد على انه: – ( المدة المقررة لتنفيذ العملية موضوع هذا العقد ثلاثه شهور تبدأ من تاريخ استلام الطرف الثانى للموقع خاليا من الموانع الظاهرة بموجب محضر رسمى موقع عليه من الطرفين ).
وصدر امر الشغل عن هذه العمليه المؤرخ فى 29/ 3/ 1988 واخطرت به الجمعيه المتعاقدة ومتضمنا تحديد يوم الاثنين الموافق 4/ 4/ 1988 موعدا لاستلام الموقع وفى حالة عدم الحضور سيعتبر هذا التاريخ هو تاريخ بدء تنفيذ العملية.
ولم يحضر مندوب الجمعيه فى الميعاد المذكور فحررت اللجنه المشكلة لتسليم موقع العمل محضر تسليم موقع واثبات حالة فى 4/ 4/ 1988 متضمنا اثبات تواجد اللجنه بموقع العمل ولم يحضر مندوب الجمعيه رغم سبق تحديد اليوم 4/ 4/ 1988 بناء على امر الشغل الصادر للجمعيه بتاريخ 29/ 3/ 1988.
وبتاريخ 4/ 5/ 1988 تم تحرير محضر استلام موقع العمليه بحضور مندوبى الجمعيه واللجنه المشكلة لهذا الغرض متضمنا احتساب بداية مدة العملية اعتبارا من تاريخ استلام الموقع المحدد فى 4/ 4/ 1988 بموجب محضر اثبات الحالة سالف الذكر طبقا للمادة 73 من اللائحه التنفيذية للقانون رقم 9/ 1983 وانه تم المرور على مواقع العمل وهى خاليه من الموانع وتم تسليم مندوبى الجمعيه خريطه المنطقه الثالثه موضحا عليها المناسيب المطلوبه وبالنسبه لباقى المناطق فهى عباره عن مسافات محدودة تحدد اثناء التنفيذ.
وبتاريخ 14/ 12/ 1988 تم تحرير محضر استلام ابتدائى للاعمال المنفذة طبقا للعقد سالف الذكر بعد ان اتمت الجمعيه تنفيذ العملية وانتهاء المدة الفعلية للمشروع متضمنا الاتى:
– تاريخ استلام الموقع 4/ 4/ 1988.
– تاريخ الاستلام الابتدائى 4/ 7/ 1988.
– تاريخ النهو الفعلى للمشروع 14/ 12/ 1988.
وعلى ذلك تكون مدة التأخير فى نهو الاعمال خمسة اشهر وعشرة ايام فاوقعت جهة الادارة على الجمعيه المطعون ضدها غرامه تأخير مثار النزاع الماثل – قدرها 10ر12409 جنيها طبقا لما هو ثابت بختامى العملية.
ومن حيث ان مؤدى نص المادة من اللائحه التنفيذية للقانون رقم 9 لسنه 1983 بتنظيم المناقصات والمزايدات الصادرة بقرار وزارة المالية رقم 157 لسنه 1983 – الواجبة التطبيق على العقد موضوع النزاع – انه اذ تأخر المقاول عن تنفيذ الاعمال التى ارتبط بها بحيث تكون صالحه تماما للتسليم المؤقت فى المواعيد المحددة جاز للسلطه المختصه بالاعتماد اذا اقتضت المصلحه العامه اعطائه مهله اضافيه لاتمام التنفيذ على ان توقع عليه غرامه عن المدة التى يتأخر فيها انهاء العمل بعد الميعاد المحدد الى ان يتم التسليم المؤقت وذلك بالنسب والاوضاع المنصوص عليها فى تلك المدة بحيث لايجاوز مجموع الغرامه 15% على ان توقع الغرامه بمجرد حصول التأخير ولو لم يترتب عليه اى ضرر على ان تحسب الغرامه من قيمه ختامى العملية كلها اذا رأت جهة الادارة المتعاقدة ان الجزء المتأخر يمنع الانتفاع بما تم انجازة من اعمال اما اذا رأت ان الجزء المتأخرلايسبب شيئا من ذلك فيكون حساب الغرامه من قيمة الاعمال المتأخرة فقط ولا يعفى المقاول منها الا اذا اثبت ان اخلاله بالتزامه يرجع الى قوة قاهرة او الى اخلال جهة الادارة المتعاقدة بالتزاماتها وذلك بحسبان ان هذه الغرامه – فى مقام التكييف القانونى الصحيح لها – صورة من صور التعويض الاتفاقى، فيتعين لتوقيعها توافر اركان المسئولية الموجبه للتعويض وعلى ذلك فانه يجوز للطرف الاخر ان يثبت انتفاء ركن الخطأ بانه لم يتسبب بخطئة فى التأخير الذى حدث ومتى انتفى احد اركان هذه المسؤلية فلا مجال عندئذ لاستعمال الحق المخول للادارة فى اقتضاء التعويض لانعدام الاساس القانونى الذى يقوم عليه.
ومن حيث انه من المقرر ايضا ان تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريقه تتفق مع ما يوجبه حسن النية هو اصل عام من اصول القانون يطبق فى العقود الادارية شأنها فى ذلك شأن سائر العقود المدنية ومقتضى تطبيقه فى هذه الحاله، منظورا الى الطريقه التى تم بها تنفيذ العقد والتى تقطع بأن النيه المشتركه للمتعاقدين قد اتجهت الى اخذ اشتراطات وتحفظات المقاول على انها جزء من التعاقد والثابت من ملف العملية ان لجنه البت قد ارست العملية على الجمعيه المطعون ضدها بحسبان ان عطائها يمثل اقل الاسعار مقرونه باشتراطاتة التى تتمثل فى عدة نقاط اهمها: 1- اى زيادة تطرأ على اسعارالمواد التموينية المسعرة جبريا بعد تاريخ فتح المظاريف يتم محاسبتها عليها اولا باول، واى تأخير فى صرف اذونات الحديد يتم اضافته الى مدة العملية وهذه المواد هى ( اسمنت – حديد – خشب – زجاج ).
2- يتم صرف دفعات كل 15 يوم وفى حاله التأخير تضاف مدة التأخير الى العملية 000000 ".
وقد اطلعت لجنه البت على هذه الاشتراطات وقد فاوضت الجمعيه فى تحفظاتها حيث تمسك مندوب الجمعيه بكافه شروطها الخاصه المقدمه منها والواردة بعطائها ولم تطلب من الجمعيه التنازل عن الشروط المنوه عنها سلفا صراحه وذلك على النحو الثابت بمحضرى اجتماع لجنه البت والمفاوضه بجلستى 20/ 3/ 1988، 29/ 3/ 1988، الامر الذى يقطع بأن الجهة الادارية قد قبلت تلك الاشتراطات واصبحت جزءا من التعاقد طبقا لما ورد بنص البند الاول من عقد مقاوله الاعمال المحرر بين الطرفين سالف الذكر والذى اعتبر التمهيد الوارد بديباجته والعرض المقدم من الجمعيه 000 ومحضر لجنه البت والمفاوضه جزء ا لايتجزأ من احكام هذا العقد.
ومن حيث انه بتطبيق ما تقدم على وقائع النزاع الماثل فانه لما كان الثابت من مطالعه اوراق الطعن واخصها تقرير مكتب خبراء وزارة العدل – بشمال الدقهلية المؤرخ 1/ 10/ 1992 – المنتدب فى الدعوى موضوع الطعن الماثل والذى تطمئن اليه المحكمه وتأخذ بنتيجته وتعتبر اسبابه مكمله لاسباب حكمها لكفاية ابحاثه و سلامه الاسس التى قام عليها واستخلاص نتيجته من اصول ثابته بالاوراق ان سبب تأخير الجمعيه فى نهو الاعمال المسنده اليها فى الميعاد المحدد لها هو وجود العوائق من كابلات التليفونات والكهرباء فى الموقع وكذلك عدم صرف مستحقات الجمعيه من مواد البناء على النحو الثابت بالمكاتبات العديدة الصادرة من الجمعيه الى ادارة مصيف جمصه تفيد طلبها المستمر لخرائط مسارات المرافق تحت الارض وطلباتها المتكررة لازاله العوائق متمثله فى كابلات تليفونات وكهرباء وكذلك عدم صرف مواد بناء متمثله فى حديد واسمنت حتى 5/ 7/ 1988 اى الى ما بعد انقضاء ميعاد النهو المحدد اصلا لهذه العملية وان مفاد ذلك كله ان العمل تعطل لاسباب خارجه عن ارادة الجمعيه مما نتج عنه تأخير العمل عن الموعد المحدد اصلا لنهو الاعمال فى 4/ 7/ 1988 وتسليم العملية الفعلى فى 14/ 12/ 1988 اى بمدة تأخير قدرها خمسه شهور وعشرة ايام وتكون ادارة مصيف جمصه هى المتسببه فعلا فى تأخير العمل بالمدة المذكورة وعلى ذلك فان التأخير فى اتمام الاعمال يرجع الى ظروف لا دخل لارادة الجمعيه فيها ومن ثم لم يكن ثمه محل لتوقيع غرامه التاخير عليها.
ومن حيث انه لايحتج على الجمعيه بان معاينتها للموقع قبل بدء العمل واقرار مندوبها بخلو موقع العمل من الموانع فتكون ملزمه بان تتحرى بنفسها عن طبيعه الاعمال وعمل كل ما يلزم من اختبارات على نحو ما جاء بمذكرة دفاع الجهة الادارية المودعه بتاريخ 9/ 12/ 2003 ذلك ان المعاينه التى تمت كانت معاينه ظاهرية ولم تتطرق الى الكشف عن المستور تحت الارض وهو مالايكتشف الا بوجود خرائط موضح عليها شبكات المياه والكهرباء والتليفونات وغيرها وقررت الجمعيه عدم تسلمها تلك الخرائط وكذا عدم تسلمها خرائط مسارات شبكه الصرف عن باقى مناطق العمل عدا المنطقه الثالثه مما حدا بالجمعيه عقب استلامها موقع الاعمال الى اخطار جهة الادارة المتعاقدة بكتابها رقم 1216 بتاريخ 8/ 5/ 1988 واستعجلت بكتابها رقم 1668 فى 30/ 6/ 1988 بشأن طلب تسليمها خريطة موضح عليها الخطوط والمطابق والمناسيب لشبكه الصرف الصحى بمصيف جمصه حيث انها تسلمت خريطة المنطقة الثالثه وهى لاتمثل كافه الاطوال اللازمه للعمل، فضلا عن مخاطبة جهة الادارة بكتابها رقم 1215 فى 8/ 5/ 1988 بشان طلب صرف مواد البناء اللازمه للمشروع ثم بكتابها رقم 1704 فى 5/ 7/ 1988 المتضمن انه لم يتم صرف اى اذونات حديد حتى تاريخه ولم يتم تخصيص اى كميات من الاسمنت لها – وهو ما لم تنكره جهة الادارة – مما تسبب فى توقف العمل حتى تقوم ادارة المصيف برفع شبكات هذه المرافق التى تعوق العمل وكذا حتى يقوم المشرفون على التنفيذ بتحديد المسارات وتحديد اطوال واقطار المواسير فى المناطق التى خضع التنفيذ فيها لتعليماتهم.
ومن حيث انة متى كان ما تقدم وكانت غرامة التأخير التى اوقعتها الجهة الادارية الطاعنه على الجمعيه المطعون ضدها بدعوى تأخرها فى تنفيذ العملية التى اسندت اليها وتسليمها بعد الميعاد المحدد للتسليم ليس لها اساس من الواقع بحسبان ان مدد التوقف كانت لاسباب لادخل لارادة الجمعيه فيها واذ انتهى الحكم المطعون فيه الى هذه النتيجه، فانه يكون قد اصاب صحيح حكم القانون ويكون النعى عليه فى غير محله مما يتعين معه القضاء برفض الطعن الماثل.
و من حيث ان من يخسر الطعن يلزم بالمصروفات عملا بحكم المادة 184 من قانون المرافعات.

فلهذه الاسباب

حكمت المحكمة/ بقبول الطعن شكلا، وبرفضه موضوعا، والزمت الجهة الادارية الطاعنه المصروفات.
صدر الحكم وتلى علنا فى يوم الثلاثاء الموافق 17 من شوال سنه 1425 ه الموافق 30/ 11/ 2004 بالهيئة المبينه بصدره