المحكمة الادارية العليا – الطعن رقم: 2590 لسنه 46 ق – جلسة 21/ 12/

بسم اللة الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الادارية العليا – الدائرة الثالثه
موضوع

بالجلسة المنعقدة علنا بمقر المحكمة يوم الثلاثاء الموافق 21/ 12/ 2004 م.
برئاسة السيد الاستاذ المستشار/ كمال زكى عبد الرحمن اللمعى نائب رئيس المجلس – ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الاساتذة المستشارين/ يحيى خضرى نوبى محمد – نائب رئيس مجلس الدولة
و/ منير صدقى يوسف خليل – نائب رئيس مجلس الدولة
و/ عبد المجيد احمد حسن المقنن – نائب رئيس مجلس الدولة
و/ عمر ضاحى عمر ضاحى – نائب رئيس مجلس الدولة
وحضور السيد الاستاذ المستشار/ حسين محمد صابر – مفوض الدولة
وسكرتارية السيد / محمد عويس عوض الله – سكرتير المحكمة

اصدرت الحكم الاتى

فى الطعن رقم: 2590 لسنه 46 ق.

المقام من

كمال كامل شفيق.

ضد

1- رئيس الوحدة المحلية لمركز ومدينه المنيا " بصفته ".
2- رئيس قسم الحجز بمجلس مدينه المنيا " بصفته ".
فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى بأسيوط الدائرة الاولى فى الدعوى رقم 449 لسنه 5ق بجلسة 8/ 12/ 1999.

الاجراءات

فى يوم الاحد السادس من فبراير سنه 2000 اودع الاستاذ/ ملاك عوض سعد المحامى بصفته وكيلا عن الطاعن قلم كتاب المحكمة الادارية العليا تقرير الطعن الماثل فى الحكم الصادر من محكمه القضاء الادارى بأسيوط ( الدائرة الاولى ) فى الدعوى رقم 449 لسنه 5ق بجلسة 8/ 12/ 1999 الذى قضى بقبول الدعوى شكلا وفى الموضوع برفضها والزمت المدعى المصروفات.
وطلب الطاعن للاسباب الواردة بتقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بالغاء الحكم المطعون فيه والقضاء له بطلباته بصحيفه الدعوى المبتدأه وبصفه احتياطيه بقبول الطعن بالتزوير فى محضر الجرد فيما اضيف اليه من عبارات بقصد اضفاء المشروعيه على اعمال تلك الجهة مع ما يترتب على ذلك من اثار.
وقد اعلن تقرير الطعن على النحو المبين بالاوراق.
وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريرا بالرأى القانونى ارتات فيه الحكم بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا مع الزام الطاعن المصروفات.
وتدوول الطعن امام دائرة فحص الطعون على النحو الثابت بمحاضر جلساتها حيث قررت بجلسة 5/ 2/ 2003 احالة الطعن الى الدائرة الثالثه بالمحكمه الادارية العليا لنظرة بجلسة 1/ 9/ 2003 وبجلسة 23/ 11/ 2004 قررت المحكمه اصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر واودعت مسودته المشتملة على اسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع الايضاحات والمداوله.
ومن حيث ان الطعن قد استوفى اوضاعه الشكلية.
ومن حيث ان عناصر المنازعه تخلص فى انه بتاريخ 1/ 10/ 1989 أقام الطاعن الدعوى رقم 2052 لسنه 1989 م. ك المنيا طلب فى ختامها الحكم على المدعى عليه الاول فى مواجهة المدعى عليه الثانى بعدم احقيته فى المطالبه بمبلغ 290ر47802 جنيها قيمه فروق تنفيذ العمليه على حسابه والزام المدعى عليه الاول بالمصروفات.
وقال المدعى شرحا لدعواه انه بتاريخ 12/ 8/ 1986 تعاقد مع مجلس مدينه المنيا بناء على العطاء المقدم منه على عمليه أنشاء مدرسة تعليم اساسى بناحيه زاوية سلطان نموذج 12 فصل بقيمه اجماليه قدرها 49ر108239 ومدة العملية 11 شهر تبدأ من 1/ 11/ 1986 حتى 30/ 9/ 87 وقد اشترط فى العطاء المقدم منه اضافه اية مدة تأخير فى صرف الدفعات الى مدة العملية. وأضاف المدعى انه بالرغم من استعداده لبدء العمل الا ان هيئة الاثار منعته وتعطل العمل لمدة سنه وكان ذلك محل شكوى المدعى فى 22/ 10/ 1987 وقد زادت الاسعار خلال هذه المدة بنسبه 50% وقد قدمت الوحدة المحلية موقعا آخر للعمل فيه بذات الشروط مهددة المدعى بمصادرة التأمين فى حالة الرفض. وقد فوجئ ان الموقع الجديد حجرى وصخرى ولا يمكن العمل فيه بسهوله الآمر الذى يستغرق وقتا اكبر فى التنفيذ من المتفق عليه حيث وصلت اعمال الحفر الى اكثر من شهرين بالاضافه الى اربعه شهور تأخير فى صرف الدفعات الأمر الذى يجعل تاريخ نهو الاعمال هو 14/ 2/ 1989 تطبيقا للشروط الخاصه للمدعى المرفقه بعطائه. وازاء تعنت مجلس المدينه معه قرر اتخاذ اجراءات سحب العمليه بدون علمه بالرغم من انه كان مستمرا فى العمل حتى 12/ 9/ 1988 وتم سحب العمليه منه قبل انتهاء ميعاد العمل الاصلى بشهرين بالاضافه الى مدة الاربع اشهر التى يجب اضافتها لمدة العملية الأمر الذى يظهر خطأ جهة الادارة فى سحب العمل منه وعدم أحقيتها فى المطالبه بمبلغ 29ر47802 جنيها قيمه ختامى سحب الأعمال. كما ان جهة الادارة قد خالفت حكم المادة 82 من اللائحه التنفيذية للقانون رقم 9/ 1983 بشأن المناقصات والمزايدات حيث لم تخطره قبل سحب العمل بأوجه اخلاله بشروط العقد وتطلب اصلاح ذلك خلال خمسه عشر يوما من تاريخ اخطاره بخطاب موصى عليه بعلم الوصول.
وبجلسة 29/ 6/ 1991 قضت المحكمه وقبل الفصل فى الموضوع بندب مكتب خبراء وزارة العدل بالمنيا ليندب بدوره أحد خبرائه المختصين لأداء المأمورية المبينه بمنطوق القرار. وقد اودع الخبير تقريره، وبجلسة 14/ 11/ 1992 قررت المحكمه احالة الدعوى الى محكمه مركز المنيا حكومه للاختصاص وعليه قيدت الدعوى بالمحكمه المذكورة برقم 570 لسنه 1992 مدنى مركز المنيا، وبجلسة 16/ 11/ 1993 حكمت المحكمه بعدم اختصاصها ولائيا بنظر الدعوى واحالتها الى محكمه القضاء الادارى بأسيوط ونفاذا لهذا القضاء وردت الدعوى الى محكمه القضاء الادارى بأسيوط وقيدت بجدولها برقم 449/ 5 ق وبجلسة 8/ 12/ 1999 قضت المحكمه بقبول الدعوى شكلا ورفضها موضوعا والزمت المدعى المصروفات، وشيدت قضاءها على ان الثابت من الاوراق وملف العمليه ان الوحدة المحلية لمركز ومدينه المنيا تعاقدت مع المدعى بتاريخ 12/ 8/ 1986 على عملية انشاء مدرسة تعليم اساسى نموذج 12 فصل بناحيه زاويه سلطان بمبلغ اجمالى قدرة 290ر108239 جنيها وقد نص فى هذا العقد على ان مدة تنفيذ العملية احد عشر شهرا تبدأ من تاريخ تسلم الموقع خاليا من الموانع وقد تسلم المدعى الموقع بتاريخ 30/ 10/ 1986 الا انه نظرا لاعتراض هيئة الاثار على الموقع فتم اختيار موقع بديل وتسليمه للمدعى خاليا من الموانع بتاريخ 15/ 11/ 1987 ومن ثم فان موعد نهو الاعمال يكون فى 14/ 10/ 1988، الا انه لما كان الثابت من الاوراق ان سير العمل كان بطيئا ولا يتفق والبرنانج الزمنى المحدد فقد قامت الجهة الادارية باستعجال المقاول بتاريخ 31/ 1/ 1988 بكتابها رقم 468 بأن العمل متوقف ولا يسير طبقا للبرنامج الزمنى المقدم، ثم قامت باستعجاله بكتابها رقم 768 فى 15/ 2/ 1988 بأن العمل متوقف ويجب استئنافه فى خلال اسبوع والا ستيم سحب العمل منه حيث مضت مدة اربعه شهور لم ينفذ سوى 17% من الاعمال، كما ارسلت له عده استعجالات بالكتب ارقام 1814 فى 27/ 4/ 1988، 2352 فى 9/ 5/ 1988، 1977 فى 21/ / 5/ 1988، 3269 فى 20/ 6/ 1988، ثم قامت بانذاره بكتابها رقم 3604 فى 2/ 8/ 1988 بسرعه العمل والاستمرار فيه والا سوف يتم سحب العمل منه حيث ان العمل كان متوقفا من يوم 18/ 7/ 1988 حيث ان المدعى لم ينفذ حتى هذا التاريخ سوى 25% من اجمالى الاعمال موضوع العقد رغم مرور اكثر من ثمانيه شهور من مدة العملية ولم يتبق منها سوى ثلاثة شهور وهى لاتكفى لنهو الاعمال فى المواعيد المتفق عليها والذى ينتهى فى 14/ 10/ 1988 وعليه قامت الجهة الادارية باصدار قرارها بسحب العمليه من المقاول بتاريخ 24/ 8/ 1988 وتنفيذها على حسابه بطرحها فى مناقصه عامه بجلسة 17/ 10/ 1988 واذ تكبدت الجهة الادارية من جراء سحب العمل من المدعى وتنفيذه على حسابه مبلغ 290ر47802 جنيها وهو المبلغ الذى يطلب المدعى ببراءة ذمته منه، فان قرار جهة الادارة فى هذا الشأن بسحب العمل وتنفيذه على حساب المدعى يكون قد صدر متفقا وصحيح حكم القانون الأمر الذى تكون معه دعوى المدعى ببراءة ذمته من المبلغ المشار اليه غير قائمه على سند صحيح من القانون متعينا القضاء برفضها.
ومن حيث ان مبنى الطعن مخالفه الحكم المطعون فيه مخالفه القانون والخطأ فى تطبيقه وتأويله للاسباب الاتيه: –
اولا: – عدم قيام الجهة الادارية باعمال احكام المادة من اللائحه التنفيذية للقانون رقم 9/ 1983 لعدم قيام الجهة الادارية باخطاره بكتاب موصى عليه لحضور محضر الجرد وعدم صحه ما تضمنه محضر الجرد من زعم حضوره اثناء الجرد ومن ثم تكون اجراءات الجرد مشوبه بالبطلان غير منتجه لأى أثر فى مواجهته.
ثانيا: – مخالفه نصوص العقد ان الجهة الادارية لم تأخذ فى الحسبان عند سحب الاعمال انها تأخرت فى تسليم الموقع الجديد للطاعن لمدة زادت عن عام كامل وخلال هذا العام زادت الاسعار، كما انها لم تضع فى الحسبان الصعوبات التى واجهته اثناء الحفر فى الموقع الجديد لوجوده فى منطقه صخرية والتى استمرت قرابه شهرين. وكان على الجهة الادارية بدلا من سحب العمل من الطاعن توقيع غرامه تأخير عليه مراعاه للظروف المشار اليها.
ثالثا: – مخالفه قرار سحب الاعمال لاحكام القضاء ذلك ان القضاء الادارى قد استقر على ان سحب الاعمال من المقاول وتنفيذها على حساب المقاول عقوبه قاسيه لاتلجأ اليها الجهة الادارية الا اذا حدث اخلال جسيم من المقاول وهو الامر غير المتوافر فى حاله الطاعن.
رابعا: – اخلال الحكم المطعون بحق الدفاع بعدم تمكين الطاعن من التزوير فى محضر الجرد وتضمينه عبارة ( بحضور السيد المقاول ) وقد رفض التوقيع على المحضر.
من حيث ان المادة من قانون تنظيم المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 9 لسنه 1983 تنص على ان: – اذا اخل المتعاقد بأى شرط من شروط العقد كان للجهة المتعاقدة الحق فى فسخ العقد او فى تنفيذة على حسابه.
وتنص المادة من اللائحه التنفيذية للقانون رقم 9 لسنه 1983 الصادرة بقرار وزير المالية رقم 157 لسنه 1983 تنص على ان: – اذا اخل المقاول بأى شرط من شروط العقد او اهمل او اغفل القيام بأحد التزاماته المقررة ولم يصلح ذلك خلال خمسه عشر يوما من تاريخ اخطارة بكتاب موصى عليه بعلم الوصول بالقيام باجراء هذا الاصلاح كان لرئيس الادارة المركزية او المدير العام المختص وعلى مسئوليته الحق فى اتخاذ احد الاجرائين التاليين وفقا لما تقتضيه المصلحه العامه (أ ) فسخ العقد 00000000.
ب – سحب العمل من المقاول وتنفيذه على حسابه بطريق المناقصه العامه 0000 والحصول على جميع ما تكبدته من مصروفات وخسائر زيادة على قيمة العقد نتيجه لسحب العمل.
ومن حيث انه من المستقر عليه ان التنفيذ العينى للعقود الادارية انما هو وسيله للضغط على المتعاقد المقصر مع الادارة وانه انما شرع لحمايه سير المرافق العامه بانتظام واطراد وبالتالى تتمتع الادارة بسلطه تقديرية فى اللجوء اليه ومن ثم فانه ليس شرطا من الشروط الجزائية المنصوص عليها فى القانون المدنى. كما ان هذا الجزاء شأنه شأن الجزاءات الاخرى فى العقود الادارية تملك الادارة توقيعه بدون حاجه للجوء الى القضاء ولايشترط لتوقيعه حدوث ضررا يصيب المرفق العام ويلتزم المتعاقد بفروق الاسعار الناتجه عن تنفيذ العقد على حسابه فضلا عن المصروفات الادارية وقيمه غرامه التأخير.
ومن حيث ان الثابت من الاوراق ان الوحده المحلية لمركز ومدينه المنيا قد تعاقدت مع الطاعن بتاريخ 12/ 8/ 1986 عن عمليه انشاء مدرسة تعليم اساسى نموذج 12 فصل بناحيه زاويه سلطان بمبلغ اجمالى قدرة 490ر108239 جنيها على ان تكون مدة تنفيذ العملية أحد عشر شهرا تبدأ من تاريخ تسليم الموقع خاليا من الموانع وتسلم الطاعن الموقع فى 30/ 10/ 1986 الا انه تم تغيير الموقع بعد اعتراض هيئة الاثار وتسلم الطاعن الموقع البديل خاليا من الموانع فى 15/ 11/ 1987 بعد موافقه الطاعن على تنفيذ العملية فى الموقع البديل بذات الاسعار والشروط، الا ان سير العمل كان بطيئا لايتفق والبرنامج الزمنى المحدد فقامت الجهة الادارية باخطار الطاعن بأن العمل يسير ببطئ ولا يسير وفقا للبرنانج الزمنى المقدم منه والمعتمد منها بموجب كتبها ارقام 468 فى 31/ 1/ 1988 و 768 فى 15/ 1/ 1988 و 1814 فى 27/ 4/ 1988، 2352 فى 9/ 5/ 1988 و 1977 فى 21/ 5/ 1988 و 3169 فى 20/ 6/ 1988 كما ارسلت له استعجال أخير بتاريخ 2/ 8/ 1988 بانذاره بسرعه العمل والاستمرار فيه والا سوف يتم سحب العمل منه حيث ان العمل متوقف من يوم 18/ 7/ 1988 ولم يكن الطاعن قد نفذ حتى هذا التاريخ سوى 25% من اجمالى قيمه الاعمال رغم مرور اكثر من ثمانيه اشهر من مدة تنفيذ العمليه التى تنتهى فى 14/ 10/ 1988، فقامت الجهة الادارية بسحب العمليه من الطاعن بتاريخ 24/ 8/ 1988 وقامت بطرحها فى مناقصه عامه على حسابه وقد تكبدت الجهة الادارية نتيجه ذلك مبلغ 290ر47802 جنيها وقامت بمطالبته بأداء هذا المبلغ.
وحيث ان الثابت مما تقدم ان الطاعن قد اخل بأحد شروط العقد وهو تنفيذ العقد وفقا للبرنامج الزمنى المتفق عليه اذ انه لم ينفذ سوى ما يوازى 25% من قيمه هذه الاعمال رغم مرور اكثر من ثمانيه اشهر على بدأ تنفيذ العملية ومن ثم يكون قرار الجهة الادارية بسحب الاعمال وتنفيذها على حسابه ومطالبته بمبلغ 290ر47802 جنيه متفقا وحكم القانون.
ولا ينال مما تقدم ان القول ببطلان محضر الجرد لعدم اخطار الطاعن بميعاد وحضوره اعمال الجرد ذلك ان الثابت ان الجهة الادارية قامت باخطار الطاعن بالكتاب رقم 126 فى 15/ 8/ 1988 بأنه تقرر يوم 24/ 8/ 1988 موعدا لحصر الاعمال التى تمت والاعمال الباقيه لطرحها. كما ان القول بأن الجهة الادارية لم تأخذ فى الحسبان ان الموقع البديل تم تحديده بعد عام وان الموقع الجديد عبارة عن منطقه صخرية استغرق حفره اكثر من شهرين فهذا القول مردود عليه بأن الطاعن قد أقر بقبوله تنفيذ العملية فى الموقع البديل بذات الشروط والاسعار بتاريخ 3/ 7/ 1988. كما ان الخبير المنتدب فى الدعوى قد انتهى الى أنه لم يثبت وجود حجر صلب فى منسوب حفر الاساسات وان الجهة الادارية لم تتأخر فى صرف اى مستحقات للمقاول وان قيمه ما قام به الطاعن رغم مرور اكثر من تسعه اشهر يبلغ 0380ر25618 جنيه اى نسبه أقل 24% رغم مرور اكثر من 80% من مدة تنفيذ العملية. اما عن القول بتزوير محضر الجرد باضافه عبارة " بحضور المقاول ورفض التوقيع على المحضر " فقد جاء المحضر خلوا من هذه العبارة كما يدعى الطاعن.
وترتيبا على ما تقدم يكون قرار الجهة الادارية بسحب الاعمال من الطاعن وتنفيذها على حسابه ومطالبته بمبلغ 290ر47802 جنيها قيمه تكاليف التنفيذ على الحساب متفقا وحكم القانون. واذ ذهب الحكم المطعون فيه الى هذا النظر فانه يكون جاء متفقا وحكم القانون ويكون الطعن عليه غير قائم على سند من القانون جديرا بالرفض.
ومن حيث ان من خسر الطعن يلتزم بمصروفاته عملا بالمادة مرافعات.

فلهذه الاسباب

حكمت المحكمة: – بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا والزمت الطاعن المصروفات.
صدر هذا الحكم وتلى علنا بالهيئة المبينه بصدره فى يوم 9 من ذو القعدة سنه 1425 ه الموافق 21 من ديسمبر سنه 2004 م.