المحكمة الادارية العليا – الطعن رقم 13701 لسنة 49 قع
بسم الله الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الإدارية العليا
الدائرة الثالثة موضوع
بالجلسة المنعقدة علنا برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ كمال زكي
عبد الرحمن اللمعي – نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الاساتذة المستشارين/ يحيى خضرى نوبي محمد – نائب رئيس مجلس الدولة
منير صدقى يوسف خليل – نائب رئيس مجلس الدولة
عبد المجيد أحمد حسن المقنن – نائب رئيس مجلس الدولة
عمر ضاحى عمر ضاحى – نائب رئيس مجلس الدولة
وحضور السيد الاستاذ المستشار/ محمد إبراهيم عبد الصمد – مفوض الدولة
وحضور السيد / محمد عويس عوض الله – سكرتير المحكمة
أصدرت الحكم الآتي
في الطعن رقم 13701 لسنة 49 ق.ع
المقام من
رجب صديق هاشم
ضـد
وزير الشباب بصفته رئيس المجلس الأعلى للشباب والرياضة
في الحكم الصادر بجلسة 15/3/2003 من محكمة القضاء الإداري الدائرة السادسة في الدعوى
رقم 14364 لسنة 54ق.
الإجراءات
في يوم الثلاثاء الموافق الثاني عشر من أغسطس عام ألفين وثلاثة
أودع وكيل الطاعن قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن الماثل في الحكم الصادر
من محكمة القضاء الإداري – الدائرة السادسة – بجلسة 15/6/2003 في الدعوى رقم 14364
لسنة 54 ق القاضي بعدم قبول الدعوى وإلزام المدعي المصروفات – وطلب الطاعن للأسباب
المبينة تفصيلاً بتقرير الطعن الحكم بوقف تنفيذ وإلغاء الحكم المطعون فيه والتصدي بالفصل
في موضوع الدعوى. وقد أعلن الطعن على النحو الثابت بالأوراق وأعدت هيئة مفوضي الدولة
تقريراً بالرأي القانوني ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم
المطعون فيه والقضاء مجدداً بقبول الدعوى شكلاً وإحالتها إلى محكمة القضاء الإداري
لتفصل في موضوعها بتشكيل مغاير وإلزام الإدارة المصروفات .
وقد نظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بالمحكمة الإدارية العليا حيث قدم الحاضر عن الجهة
الإدارية مذكرة طلب في ختامها الحكم برفض الطعن، وبجلسة 21/7/2004 قررت الدائرة إحالة
الطعن إلى الدائرة الثالثة – موضوع – بالمحكمة الإدارية العليا لنظره بجلسة 7/12/2004
حيث تدوول أمامها بالجلسات على النحو المبين بالمحاضر حيث حضر الطرفان كل بوكيل عنه
ولم يقدم شيئاً وبجلسة 22/11/2005 قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعن بجلسة اليوم،
وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به .
المحكمة
بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات، والمداولة .
من حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .
ومن حيث إن عناصر النزاع في الطعن تخلص حسبما يبين من الأوراق – في أن الطاعن أقام
الدعوى رقم 14364 لسنة 54 ق بصحيفة أودعت قلم كتاب محكمة القضاء الإداري – الدائرة
السادسة بتاريخ 18/9/2000 طلب في ختامها الحكم برد مستحقاته عن عقد مقاولة إنشاء مستشفى
الطب الرياضي ومعمل المنشطات وقيمتها 704458.35 جنيهاً ومبلغ 603000 جنيهاً قيمة خطابي
الضمان المقدمين في العملية لتكون جملة هذه المستحقات 130745.35 جنيهاً مع تعويضه بمبلغ
أثنين مليون جنيه عن الأضرار الناجمة عن تأخر المجلس الأعلى للشباب والرياضة في صرف
مستحقاته ومد مدة تنفيذ العملية، وذكر شرحاً للدعوى أن الجهة الإدارية المذكورة تعاقدت
معه بتاريخ 22/6/1995 على إنشاء المستشفى والمعمل المشار إليهما بمدينة نصر على أن
تكون مدة التنفيذ عشرين شهراً من تاريخ استلام الموقع، وقد قام بتنفيذ التزاماته والانتهاء
من الأعمال في الميعاد المحدد له وتم تحرير محاضر استلام ابتدائي بتاريخ 1/1/1998 إلا
أن الجهة الإدارية لم تقم بصرف مستحقاته السالف بيانها رغم أنها قامت بتغيير موقع المشروع
بناء على اعتراض هيئة ستاد القاهرة مما ترتب عليه عمل جسات جديدة وزيادة كميات الحفر
بنسبة 25% وعمليات الحفر من 3.5 متراً إلى ثمانية أمتار. ورغم أنها شكلت لجنة استلام
نهائي من أساتذة كلية الهندسة وتم الاستلام نهائياً في 8/5/2000 وأوصت اللجنة بصرف
مستحقاته إلا أن الجهة الإدارية مازالت تماطل في صرفها وأخيراً أرجعت ذلك إلى وجوب
خصم بعض المبالغ منه بناء على تقرير الجهاز المركزي للمحاسبات وهي عبارة عن مبلغ 239583.34
جنيهاً وفوائد دفعة مقدمة صرفت دون حق، ومبلغ 30904.46 جنيهاً قيمة نسبة الخصم الممنوحة
للإدارة وقدرها 21.77% من بعض البنود الاختيارية، ومبلغ 4316738 جنيهاً قيمة فرق أولوية
العطاء . وأضاف المدعي- الطاعن – أن زيادة الأعمال التي تم تنفيذها وبالتالي زيادة
قيمتها لم يكن ناتجاً عن استعمال الإدارة لحقها المقرر قانوناً في فرض تلك الزيادة
بنسبة 25% وإنما بسبب تغيير الموقع وعمل جسات جديدة وزيادة كميات وعمليات الحفر وتعديل
مواصفات الألوميتال بقطاعات أكبر ولم تكن الإدارة تستطيع حصر هذه الزيادة في الأعمال
قبل الإعلان عن الممارسة وبالتالي لا يجوز إعمال قيد الأولوية في حقه ويكون ما خصمته
الإدارة استناداً لهذا القيد مخالفاً للقانون ويجب عليها رده، أما بالنسبة لفوائد الدفعة
المقدمة الواردة بتقرير الجهاز المركزي للمحاسبات فإن المبالغ التي صرفت له مقدارها
مليون جنيه كانت دفعات تحت الحساب طبقاً للمادة 83 من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم
المناقصات والمزايدات رقم 9 لسنة 1983 وليست هي التي تصرف كدفعة مقدمة طبقاً لنص المادة
76 من اللائحة المذكورة وبالتالي لا يجوز حساب فوائد عنها وخصم قيمتها من مستحقاته
لأن ما صرف إليه كان من الدفعات التي تصرف حسب تقدم العمل وبحد أقصى 95% من الأعمال
التي تمت فعلاً وبحد أقصى 75% من قيمة المواد التي وردها وتم تشوينها بموقع العمل،
أما خصم مبالغ استناداً إلى نسبة الخصم بواقع 21.77% من البنود الأساسية والعرض الأصلي
التي وافق عليها عند قبول عطائه فإنها لا تسري على البنود والأعمال الجديدة مثل بند
الألوميتال لأنه تقدم عنه بعرض أسعار جديدة وتم خصم 10% منها وبالتالي لا يجوز إعمال
نسبة الخصم المقررة عن البنود الأصلية على تلك البنود الجديدة مرة أخرى ويكون ما خصمته
الإدارة من مستحقاته استناداً إلى ذلك لا سند له وتلتزم برده إليه ، أما عن التعويض
فِإن الجهة الإدارية أخطأت لأنها امتنعت عن صرف مستحقاته رغم وفائه بالتزاماته وأطالت
بفعلها مدة التنفيذ وبالتالي لم يستفد بهذه المبالغ في مشروعات أخرى، وخلص المدعي إلى
طلباته سالفة البيان .
وبعد أن تدوولت الدعوى أمام محكمة القضاء الإداري أصدرت بجلسة 15/6/2002 الحكم المطعون
فيه بعدم قبول الدعوى استناداً إلى جملة أسباب حاصلها أن العقد المبرم بين الطرفين
عن العملية محل النزاع تضمن بنده السابع عشر النص على أن الاختصاص بالنظر والفصل في
المنازعات التي تنشأ عنه ينعقد للتحكيم بمعرفة لجنة من ثلاث محكمين يختار كل طرف واحد
منهم وتختار الثالث نقابة المهندسين المصريين وتكون أحكامه نهائية وملزمة للطرفين،
والاتفاق على التحكيم في العقود الإدارية وفقاً لقضاء المحكمة الإدارية العليا في الطعن
رقم 886/30 ق.ع بجلسة 18/1/1994 سواء كان هذا الاتفاق قبل العمل بالقانون رقم 27 لسنة
1994 بشأن التحكيم أو بعد العمل به وحتى تاريخ العمل بالقانون رقم 9 لسنة 1997 بتعديل
بعض أحكام قانون التحكيم المشار إليه وإن كان لا ينزع الاختصاص من المحكمة فإنه يمنعها
من سماع الدعوى طالما بقى شرط التحكيم قائماً، وإذ يبين من الأوراق أن عقد النزاع تضمن
شرط التحكيم في بنده السابع عشر ولا يوجد ما يفيد أن ودفع بعدم قبول الدعوى استناداً
إليه فمن ثم يمتنع على المحكمة سماع الدعوى .
ومن حيث إن الطاعن لم يرتض ذلك القضاء فطعن عليه بالطعن الماثل وأسس طعنه على أسباب
حاصلها أن الحكم خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وشابه القصور في التسبيب إذ أن دفع الجهة
الإدارية بشرط التحكيم أثير متأخراً بعد التكلم في الموضوع سواء أمام هيئة مفوضي الدولة
أو بجلسات المحكمة وبالتالي يكون حقها في التمسك به قد سقط وهو ما لم يأخذ به الحكم
، وبالإضافة لذلك فإن شرط التحكيم الذي تضمنه عقد النزاع واعتدت به محكمة القضاء الإداري
هو شرط باطل وذلك قبل صدور القانون رقم 9 لسنة 1997 بتعديل بعض أحكام قانون التحكيم
رقم 27 لسنة 1994 ووفقاً لما جرى به قضاء المحكمة الإدارية العليا ومحكمة القضاء الإداري
وإفتاء الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة خاصة وأن عقد النزاع الماثل
أبرم قبل صدور القانون رقم 9 لسنة 1997 الذي أجاز التحكيم في العقود الإدارية بشرط
موافقة الوزير المختص ومن ثم لا تسري عليه أحكامه .
ومن حيث إنه لما كان من المقرر أن التحكيم طريق استثنائي لفض المنازعات باعتباره خروجاً
على طرق التقاضي العادية إذ يبيح للمتعاقدين اللجوء إليه لحسم ما ينشأ بينهما من أنزعة
كان الفصل فيها معقوداً أصلاً للمحاكم ، ولا شك أن التحكيم حتى وإن كان يرتكن إلى نص
في القانون يجيزه فإنه يبقى على كل حال تصرفاً يتم في إطار اتفاق بين طرفيه، وقد كان
مستقراً في قضاء هذه المحكمة حتى بعد صدور القانون رقم 27 لسنة 1994 في شأن التحكيم
أنه لا يجوز اللجوء إلى التحكيم لحسم الأنزعة التي تنشأ عن العقود الإدارية بالنظر
إلى الطبيعة الذاتية التي تتميز بها تلك العقود وبحكم اتصالها بالمصلحة العامة، خاصة
وأن القانون المذكور لم يتضمن نصاً صريحاً يخضع منازعات العقود الإدارية للتحكيم، إلا
أنه بعد تدخل المشرع بموجب القانون رقم 9 لسنة 1997 المعمول به اعتباراً من 16/5/1997
– اليوم التالي لتاريخ نشره في الجريدة الرسمية حيث عدل أحكام قانون التحكيم رقم 27
لسنة 1994 بأن جعل التحكيم في منازعات العقود الإدارية جائزاً على أن يكون الاتفاق
عليه بموافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة,
ورغم ذلك فإن من المقرر أن القانون بوجه عام يحكم الوقائع والمراكز التي تتم تحت سلطاته
وفي ظل سريان أحكامه ولا يكون لقواعده أثر رجعي إلا بنص صريح يقرر هذه الرجعية، وترتيباً
على ذلك فإن الزمن لسريان أحكام القانون رقم 27 لسنة 1994 المشار إليه وقبل تعديله
بصدور القانون رقم 9 لسنة 1997 والعمل به – لم يكن جائزاً ومن ثم إذا تضمن ذلك العقد
نصاً يبيح لطرفيه اللجوء إلى التحكيم للفصل في أي نزاع ينشأ بينهما عن هذا العقد يعتبر
نصاً باطلاً ولا يعتد به بحيث يظل الفصل في تلك المنازعات خاضعاً للأصل المستمد من
أحكام الدستور والقانون وهو اختصاص محاكم مجلس الدولة بها خاصة وِأن القانون رقم 9
لسنة 1997 لم يتضمن نصاً يبيح إعمال أحكامه بأثر رجعي قبل التاريخ سالف الذكر .
ومن حيث إنه وإعمالاً لما تقدم ولما كان الثابت من الأوراق أن العقد محل النزاع الماثل
أبرم بتاريخ 22/6/1995 أي قبل صدور القانون رقم 9 لسنة 1997 المشار إليه فمن ثم تختص
محاكم مجلس الدولة بولاية الفصل في المنازعات التي تثور بشأنه ويضحى باطلاً نص بنده
السابع عشر الذي جعل ذلك الاختصاص معقوداً للجنة تحكيم تشكل من ثلاثة محكمين ، ومؤدى
ذلك أنه كان يتعين على محكمة القضاء الإداري رفض الدفع بعدم قبول الدعوى لبطلان شرط
التحكيم الوارد بالعقد وأن تتصدى للفصل في موضوع الدعوى، أما وأنها لم تلتزم ذلك ولم
تأخذ به فإن حكمها يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وتأويله ويتعين القضاء بإلغائه .
ومن حيث إن من المستقر عليه أن المحكمة الإدارية العليا إذ انتهت إلى إلغاء حكم مطعون
فيه أمامها لغير مخالفة قواعد الاختصاص فعليها أن تفصل فيه ولا تعيده إلى المحكمة التي
أصدرته بشرط أن تكون الدعوى صالحة للفصل فيها بما مؤداه أن تكون عناصر النزاع واضحة
والأوراق كافية لتكوين عقيدة المحكمة ومن شأنها أن تؤدي إلى كشف وجه الحق في النزاع
دون حاجة لثمة إجراء آخر، أما إن كان الأمر غير ذلك ولم تكن الدعوى مهيأة للفصل في
موضوعها بحيث يبدو جلياً أمام المحكمة الإدارية العليا أن استظهار الحق فيها يستلزم
مزيداً من إجراءات الإثبات لاستجماع أدلته ورده إلى صاحبه الذي يستحقه، فلا يكون عليها
أن تتصدى للنزاع في الدعوى وتفصل فيها وإنما عليها أن تعيدها إلى محكمة القضاء الإداري
مرة أخرى لتقول كلمتها في موضوعها بهيئة مغايرة وذلك تقديراً لاعتبارات تتوارى أمامها
مبررات الاقتصاد في الإجراءات أو تحاشي إطالة أمد النزاع .
ومن حيث إن البين من أوراق النزاع الماثل أن الدعوى المذكورة غير مهيأة للفصل في موضوعها
بالنظر إلى أن مسائل الواقع فيها لم تستكمل بعد كافة أدلتها وعناصر إثباتها مما يتعين
معه إعادتها إلى محكمة القضاء الإداري لتقول كلمتها في موضوعها بعد اتخاذ ما قد نراه
لازماً من إجراءات الإثبات وصولاً لوجه الحق فيما يطالب به المدعي من مبالغ في ضوء
الأسانيد التي ساقها في هذا الشأن ورد الجهة الإدارية على الدعوى، وفحص أسانيد الجهاز
المركزي للمحاسبات التي يستند إليها في مطالبته خصم المبالغ المشار إليها بتقريره المرافق
بالأوراق من مستحقات المدعي – الطاعن – وذلك كله في ضوء ما تم تنفيذه من أعمال العقد
ومستحقات المدعي عنها وما صرف إليه منها وما تم خصمه بسبب ذلك وما قد يكون باقياً له
من مستحقات، وكذلك بحث المبالغ التي صرفت للمدعي كدفعات مقدمة أو تحت الحساب ويطالب
الجهاز المركزي خصم فوائد عنها من المدعي وبيان الظروف التي صرفت فيها ومدى توافر مبررات
صرفها طبقاً لأحكام العقد ثم بحث الأعمال التي كلف بها المدعي بعد إبرام العقد وأثناء
التنفيذ وهل هي من جنس الأعمال الواردة بالمقايسة أم غير ذلك وأثر تنفيذه لها على قيمة
العقد وقيد أولوية عطائه، وقد ترى المحكمة القضاء الإداري أن استجلاء الواقع فيما تقدم
واستكمال عناصر النزاع بما يكفي لتكوين عقيدتها يستلزم إحالة الأوراق إلى مكتب خبراء
وزارة العدل المختص ليندب خبيراً هندسياً وأخر حسابياً من خبرائه المختصين لبحث وبيان
ما تقدم .
ومن حيث إنه عن المصروفات فإن الجهة الإدارية تلتزم بها عن درجتي التقاضي عملاً بحكم
المادة 184 مرافعات.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة : بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم
المطعون فيه وبإعادة الدعوى إلى محكمة القضاء الإداري للفصل في موضوعها بهيئة مغايرة
والزمت الجهة الإدارية المطعون ضدها المصروفات عن درجتي التقاضي.
صدر هذا الحكم وتلي علناً بجلسة يوم الثلاثاء الموافق / / الموافق 3/1/2006 بالهيئة
المبينة بصدره.
| سكرتير المحكمة | رئيس المحكمة |