المحكمة الادارية العليا – الطعن رقم 8900 لسنة 47 ق عليا

بسم الله الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الادارية العليا
الدائرة الثالثة – موضوع0

بالحلسة المنعقدة علنا برئاسة السيد الاستاذ المستشار/ كمال زكى عبد الرحمن اللمعى – نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الاساتذه المستشارين/ يحيى خضرى نوبى محمد و منير صدقى يوسف خليل وعبد المجيد احمد حسن المقنن و عمر ضاحى عمر ضاحى – " نواب رئيس مجلس الدولة
وحضور السيد الاستاذ المستشار/ حسين محمد صابر – مفوض الدولة
وحضور السيد الاستاذ/ محمد عويس عوض الله – سكرتير المحكمة

اصدرت الحكم الآتى

فى الطعن رقم 8900 لسنة 47 ق عليا

المقامة من

1 – رئيس مجلس ادارة الهيئة العامة لتعاونيات البناء والاسكان بصفته

ضد

1- عبد المنعم مصطفى الشاطر بصفته المفوض العام بادارة شركة الجمهورية العامة للمقاولات
2- رئيس مجلس ادارة بنك القاهرة بصفته0
عن الحكم الصادر من محكمة القضاء الادار دائرة العقود الادارية والتعويضات الثانية
بتاريخ 22/ 4/ 2001 فى الدعوى رقم 6000 لسنة 54ق

الاجراءات

فى يوم الثلاثاء الموافق 19/ 6/ 2001 اودع الاستاذ/ رشاد محمود مازن المحامى بصفته وكيلا عن الطاعن قلم كتاب المحكمة الادارية العليا تقريرا بالطعن قيد بجدولها العمومى تحت رقم 8900/ 47 ق عليا فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى دائرة العقود الادارية والتعويضات الثانية فى الدعوى رقم 6000 لسنة 54 ق بجلسة 22/ 4/ 2001 والقاضى فى منطوقه بقبول الدعوى شكلا وبوقف مصادرة خطاب الضمان رقم 920 لسنة 1993 والزام المدعى عليه الاول مصروفاته وامرت باحالة الدعوى الى هيئة مفوضى الدولة لتحضيرها واعداد تقري بالراى القانونى فى موضوعها0
وطلب الطاعن عن بصفته للاسباب الواردة بتقرير الطعن من الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بالغاء الحكم المطعون فيه وفى الموضوع بالغاء الحكم المطعون فيه ورفض الشق المستعجل فى الدعوى محل الطعن الماثل مع الزام المطعون ضدها فى كل الاحوال بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماه عن درجتى التقاضى 0
وجرى اعلان تقرير الطعن الى المطعون ضدها على النحو الثابت بالاوراق
واودعت هئية مفوضى الدولة تقريرا مسببا بالراى القانونى فى الطعن ارتات فيه الحكم بقبول الطعن شكلا وبرفضه موضوعا والزام الطاعن بصفته بالمصروفات 0
وعين لنظر الطعن امام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة جلسة 20/ 11/ 2002 وتدوول بالجلسات على النحو المبين بمحاضرها وبجلسة 5/ 3/ 2003 قررت الدائرة احالة الطعن الى المحكمة الادارية العليا الدائرة الثالثة موضوع وحددت لنظره امامها جلسة 3/ 9/ 2003
ونظرت المحكمة الطعن على الوجه الثابت بمحاضر الجلسات وبجلسة 9/ 11/ 2004 قررت المحكمة اصدار الحكم بجلسة 11/ 1/ 2005 وفيها صدر واودعت مسودته المشتملة على اسبابه عند النطق به0

المحكمة

بعد الاطلاع على الاوراق وسماع الايضاحات وبعد المداولة قانونا0
من حيث ان الطعن استوفى اوضاعه الشكلية
ومن حيث ان عناصر هذه المنازعة سبق واحاط بها الحكم المطعون فيه وهو ما تحيل اليه المحكمة فى شان هذه الوقائع وتعتبره مكملا لقضائها منعا للتكرار فيما عدا ماتقتضيه حكمها عن بيان موجز حاصله ان المطعون ضده الاول اقام الدعوى رقم 6000 لسنة 54 ق امام محكمة القضاء الادارى بموجب عريضة مودعة قلم كتابها بتاريخ 27/ 3/ 2000 بطلب الحكم بصفة مستعجلة بوقف تسييل خطاب الضمان رقم 920 لسنة 1993 وفى الموضوع بتسليم خطاب الضمان للشركة لانتهاء غرضه مع الزام المدعى عليه الاول الطاعن بان يؤدى اليه تعويضا ماديا وادبيا وقدره 100000 جنيه والزامه المصروفات على سند من القول ان البنك المطعون ضده الثانى اصدر لصالح الطاعن ضامنا المطعون ضده الاول بصفته الخطاب رقم 920 لسنة 1993 فى حدود مبلغ 500000 اى ما يوزاى 5% ضمانا لصرف التامين النهائى من قيمة الاعمال المنفذة عن عملية انشاء 1216 وحدة سكنية بمدينة 15 مايو بحلوان وقامت الشركة بتسليم جهاز مدينة 15 مايو الاعمال موضوع خطلاب الضمان تسليما نهائيا وبالرغم من ذك فان الطاعن ارسل للمطعون ضده الثانى خطابا فى 16/ 2/ 2000 يطلب فيه مصادرة خطاب الضمان0
وبجلسة 22/ 4/ 2001 اصدرت محكمة القضاء الادارى دارة العقود والتعويضات الثانية حكمها المطعون فيه وشيدت المحكمة قضاءها على ان البادئ من ظاهر الاوراق ان الشركة المدعية اسند اليها عملية انشاء 1216 وحدة سكنية بمدينة 15 مايو مرحلة اولى بحلوان وقدمت خطاب ضمان نهائى واذ انجزت الشركة المدعية الاعمال المطلوبة منها وتم عمل محاضر الاستلام النهائى ولم يقدم الحاضر عن الهيئة المدعى عليها الاولى الطاعنة ما يفيد اية ملاحظات على اعمال الشركة او مديونتها للهيئة بثمة مبالغ فمن ثم يكون الغرض الذى صدر من اجله خطاب الضمان قد انتهى وبالتالى يتعين الحكم بوقف مصادرة خطاب الضمان رقم 920 لسنة 1993 الامر الذى يكون معه ركنا الاستعجال والجدية قد توافر فى طلب المدعى طبقا لنص المادة 49 من قانون مجلس الدولة وبذلك يكون طلب وقف مصادرة خطاب الضمان قد قام على سببه الصحيح قانونا وعلى ما ظهر من الاوراق0
ومن حيث ان مبنى الطعن الماثل فى الحكم المشار اليه وعلى ما جاء بتقريره يتبلور فى السببين التاليين اولا القصور فى التسبيب وفساد الاستدلال وفى بيان ذلك ذكرت الهيئة الطاعنة انها قد سحبت من الشركة المطعون ضدها العملية المسندة اليها والمتعلقة باسكان العامرية وتنفيذها على حسابها ونتج عن ذلك مديونيتها بمبلغ 26ر16349308 جنيه مما يحق معه للهيئة الطاعنة طلب مصادرة خطاب الضمان محل التداعى الا ان الحكم الطعين تنكب ذلك رغم كون الشركة المطعون ضدها مدينة للهيئة الطاعنة0
ثانيا مخالفة الحكم المطعون فيه والخطا فى تطبيقه بمقولة انما لما كان يشترط للقضاء بوقف التنفيذ عدم المساس باصل الحق وكان البادئ من ظاهر الاوراق وجود انزعة قضائية بين الطرفين عن عمليات اخرى مسندة الى الشركة المطعون ضدها ومن ثم فان اجابتها الى طلبها المستعجل مساس باصل الحق اذ يستلزم الامر البحث فى الحقوق والالتزامات والاتفاقات المتبادلة بين طرفى وما اذا كان لاحد ثمة مستحقات طرف الاخر عن عمليات اخرى من عدمه وهو الامر الذى يتطلب اتخاذ وسائل تحقيق موضوعية متعمقة بما يتخلف معه ركن عدم المساس باصل الحق وخاصة ان مديونية الشركة المطعون ضدها للهيئة الطاعنة تستغرق كامل قيمة خطاب الضمان محل التداعى ويؤيد ذلك ما نصت عليه المادة 29 من قانون المناقصات والمزايدات رقم 9 لسنة 1983 والتى خولت للهيئة الطاعنة الحق فى استرداد مالها من مستحقات طرف المتعاقد معها من اى مبالغ قد تكون له طرفها او لدى اى جهة ادارية اخرى0
ومن حيث انه طبقا لما استقر عليه قضاء هذه المحكمة ان اختصاص القضاء الادارى بالفصل فى المنازعات المتعلقة بالعقود الادارية هو اختصاص شامل لاصل تلك المنازعة وما يتفرع عنها وعلى مقتضى ذلك يفصل القضاء الادارى فى الوجه المستعجل من المنازعة المستندة الى العقد الادارى لاعلى اعتبار انها من طلبات وقف التنفيذ المتفرعة من طلبات الالغاء بل على اعتبار انها من الطلبات الفرعية المستعجلة التى تفرض على قاض العقد لاتخاذ اجراءات وقتية او تحفظية لا تحتمل التاخير وتدعو اليها الضرورة لدفع خطر او نتائج يتعذر تداركها وحماية للحق الى ان يفصل فى موضوعه ولا يهم فى هذا الصدد ان يصف صاحب الشان طلبه بانه وقف تنفيذ اذ العبرة فى وصف الطلب بحقيقته وجوهره وهدفه حسبما يظهر من اوراق الدعوى وعلى حسب التصور القانونى الصحيح وبناء عليه يتعين نظر هذا الطلب المستعجل فى الحدود والضوابط المقررة فى الطلبات المستعجلة بان تنظر فى قواعد الاستعجال لكى تستظهر الامور التى يخشى عليها فوات الوقت والنتائج التى يتعذر تداركها والضرر المحدق بالحق المطلوب المحافظة عليه وكذلك استظهار جديتها او عدم جديتها دون مساس بالناحية الموضوعية للنزاع 0
ومن حيث انه وفى ضوء ما تقدم فانه بالنسبة لطلب الشركة المطعون ضدها بوقف تنفيذ قرار الهيئة الطاعنة بتسييل خطاب الضمان النهائى رقم 920 لسنة 1993 الصادر لصالحها فانه من الطلبات المستعجلة المتفرعة عن العقد الادارى المبرم بين الطرفين المذكورين وتنظرها المحكمة لا على اساس اعتبارها طعنا فى قرار ادارى وانما باعتبارها من الطلبات الفرعية المستعجلة التى تعرض على قاضى العقد0
ومن حيث انه ترتيبا على ما تقدم ولما كان البادى من اوراق الطعن ان الهيئة الطاعنة قد تعاقدت مع الشركة المطعون ضدها الاولى على عملية انشاء عدد 1216 وحدة سكنية بمدينة 15 مايو مرحلة اولى بحلوان وقدمت تلك الشركة خطاب ضمان نهائى برقم 920/ 93 مؤرخ فى 25/ 7/ 1993 بمبلغ 500000 جنيه بما يوازى 5% من قيمة هذه العملية وانجزت الشركة العملية المسندة اليها وتم تسليمها نهائيا دون ملاحظات للجهة المالكة جهاز 15 مايو والذى خاطب الهيئة الطاعنة بكتابه رقم 6068المؤرخ فى 4/ 12/ 1999 بان الجهاز ليس لديه مانع من رد خطاب الضمان النهائى المذكور والمحفوظ طرفها لانتهاء الغرض الصادر من اجله الا ان الهيئة الطاعنة طلبت من البنك المطعون ضده الثانى تسييل خطاب الضمان سالف الذكر لاستيفاء مستحقاتها من الشركة المطعون ضدها والمدينة لها بمبلغ 26ر1634930 من جراء سحب العملية المسندة اليها بانشاء 68 عمارة بمدينة مبارك بالعامرية وتنفيذها على حسابها فوجهت الشركة الطاعنة انذار رسمى على يد محضر مؤرخ 19/ 2/ 2000 ينبه بموجبه على الهيئة الطاعنة بوقف تسييل خطاب الضمان المذكور 0
ومن حيث ان المادة 69 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983 بتنظيم المناقصات والمزايدات الصادرة بقرار وزاة المالية رقم 157 لسنة 1983 والتى تسرى احكامها على العقد موضوع النزاع تنص فى فقرتها الرابعة والخامسة على انه " واذا كان التامين ضمان وجب ان صدر من احد المصارف المحلية المعتمدة والا يقترن باى قيد او شرط وان يقر فيه المصرف بان يدفع تحت امر جهة الادارة المختصة مبلغا يوازى التامين المؤقت وانه مستعد لادائه باكمله او تجديد مدة سريان كتاب الضمان لمدد اخرى حسبما تراه الجهة الصادر لصالحها التامين عند الطلب منها دون التفات الى اية معارضة من مقدم العطاء وعندما ترد لاحدى الجهات الادارية كفالة عن تامين نهائى من احد المصارف المرخص لها فى اصدار كتب كفالة او احد فروعها عليها ان تتحقق من ان المصرف او الفرع اعطى اقرارا على هذه الكفالة بانه لم يجاوز الحد الاقصى المعين لمجموع الكفالات المرخص للمصرف فى اصدارها 0
كما تنص المادة 71 من ذات اللائحة فى فقرتها الاخيرة على انه " ويجب الاحتفاظ بالتامين النهائى باكمله الى ان يتم تنفيذ العقد بصفة نهائية طبقا للشروط وحينئذ برد التامين او ماتبقى منه لصاحبه بغير توقف على طلب منه وذلك فى خلال مدة لا تتجاوز سبعة ايام عمل بعد اتمام تنفيذ العقد بصفة نهائية طبقا للشروط 0
ومن حيث انه من المقرر ان الضمان البنكى يعد طبقا للتكيف القانونى السليم – كفالة شخصية من البنك للمدين الاصلى وهوالمقاول ولصالح الدائن وهو الجهة الادارية المتعاقدة وبهذه المثابة فان البنك فى التزامه بخطاب الضمان انما يلتزم بصفته اصيلا قبل المستفيد لا بوصفه كونه نائبا عن عميله ولذا فان البنك يلتزم بما تعهد به دون تاخير بغض النظر عن سائر العلاقات السابقة سواء تلك التى نشات بين العميل ودائنه المستفيد او التى بين البنك وعميله ومن المقرر فى هذا الخصوص ان خطاب الضمان وان كان يقوم مقام التامين النقدى الا انه ليس اداه وفاء كالشيك او بقية الاوراق التجارية وانما هو اداة ضمان فقط ومن ثم فان هذا الضمان مقصور على العقد الصادر بشانه فقط ولا يجاوزه لاى عقد اخر وبالتالى فانه لا يجوز لجهة الادارة اتخاذ اجراءات تسييل هذا الضمان لاستيفاء مستحقاتها قبل المقاول عن عملية تعاقدية اخرى0 ومن حيث انه ومتى كان الامر كذلك وكان الثابت من ظاهر الاوراق انه لاخلاف بين اطراف الخصومة ان الشركة المطعون ضدها قامت بنهو العملية موضوع النزاع فى الميعاد المقرر ولم تخالف اى شرط من شروط العقد وقامت بتسليم الاعمال محل تلك العملية نهائيا ولم تثبت ثمة ملاحظات على تلك الاعمال او مديونية فى ذمتها للهيئة الطاعنة عن العقد ومن ثم فانه يجب ان يرد اليها التامين النهائى بعد انتهاء الغرض من الاحتفاظ به كضمان لتنفيذ العقد باتمام تنفيذه بصفة نهائية طبقا لشروط التعاقد ومن ثم يكون الغرض من خطاب الضمان النهائى مثار النزاع الماثل الصادر من بنك القاهرة لصالح الهيئة الطاعنة لضمان عملية انشاء 1216وحدة سكنية بمدينة 15 مايو مرحلة اولى بحلوان قد زال ومن ثم ينتهى اثر الكفالة لانتهاء الغرض منها ولا يكفل هذا الضمان تنفيذ عقد اخر مبرم مع نفس المقاول الآمر او طالب اصدار خطاب الضمان وعلى ذلك يكون ركن الجدية متوافرا فى طلب وقف اجراءات تسييل خطاب الضمان كما يتوافر ركن الاستعجال نظرا لما يترتب على تسييل خطاب الضمان ودفع قيمته للمستفيد من اضرار مادية يتعذر تداركها تتمثل فى التزام الشركة المطعون ضدها بتسديد قيمة خطاب الضمان للبنك وكذا جميع المصروفات التى تحملها البنك فى سبيل الوفاء بالتزامه فضلا عن الاضرار المادية المتمثلة فى الاساءة الى سمعتها التجارية فى مجال اعمال المقاولات والذى تباشر فى نطاقه نشاطها الرئيسى ومن ثم يكون طلب وقف التنفيذ قد استقام على ركنيه من الجدية والاستعجال وبالتالى يكون قرار الهيئة الطاعنة بتسييل خطاب الضمان سالف الذكر لاستيفاء مستحقاتها قبل الشركة المطعون ضدها عن عملية تعاقدية اخرى اخرى بحسب الظاهر من الاوراق وفى حدود الفصل فى الطلب المستعجل مخالفا لصحيح حكم القانون الامر الذى يتعين معه والحالة هذه القضاء بوقف تسيبل خطاب الضمان النهائى رقم 920 لسنة 1993
واذ انتهى الحكم المطعون فيه الى هذه النتيجة فانه يكون صحيحا فيما خلص اليه مما تكتفى معه هذه المحكمة بان تحل ما اوردته من اسباب محل الاسباب التى قام عليها الحكم المطعون فى قضائه ويكون الطعن عليه فى غير محله جديرا بالرفض
ومن حيث ان من يخسر الطعن يلزم بمصروفاته عملا بحكم المادة 184 من قانون المرافعات0

فلهذه الاسباب

حكمت المحكمة/ بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا والزمت الهيئة الطاعنة المصروفات0
صدر هذا الحكم وتلى علنا فى يوم الثلاثاء الموافق من شهر سنة 1425 ه الموافق 11من يناير سنة 2005 م