المحكمة الادارية العليا – الطعن رقم 8201 لسنة 46 ق0عليا

بسم الله الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الإدارية العليا
الدائرة الثالثة

بالجلسة المنعقدة علنا برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ كمال زكي عبد الرحمن اللمعي – نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ يحيي عبد الرحمن يوسف – نائب رئيس مجلس الدولة
/ منير صدقي يوسف خليل – نائب رئيس مجلس الدولة
/ عبد المجيد أحمد حسن المقنن – نائب رئيس مجلس الدولة
/ عمر ضاحى عمر ضاحى – نائب رئيس مجلس الدولة
وحضور السيد الأستاذ المستشار/ محمد مصطفى عنان – مفوض الدولة
وحضور السيد/ محمد عويس عوض الله – أمين السر

أصدرت الحكم الآتي

في الطعن رقم 8201 لسنة 46 ق0عليا

المقام من

محافظ سوهاج بصفته

ضد

محمد عبد الجواد شعيرة
والطعن رقم 8426 لسنة 46قضائية عليا

المقام من

محمد عبد الجواد شعيرة

ضد

محافظ سوهاج بصفته
طعنا على الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارة بأسيوط بجلسة 3/ 5/ 2000 فى الدعوى رقم 965 لسنة 1ق

الإجراءات

في يوم الأربعاء الموافق الثامن والعشرين من يونيه عام ألفين أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن محافظ سوهاج بصفته قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن الأول رقم 8201 لسنة 46ق عليا طعنا على الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى بأسيوط- الدائرة الأولى – بجلسة 3/ 5/ 2000 فى الدعوى رقم 965 لسنة 1 ق القاضي بإلزام المدعى عليه بأن يؤدي للمدعى بصفته مبلغا مقداره 063و13038 جنيها – ثلاثة عشر ألفا وثمانية وثلاثون جنيها و 63 مليما والفوائد القانونية عن هذا المبلغ بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية وإلزام الطرفين بالمصروفات مناصفة 0
وطلب الطاعن فى الطعن المذكور بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بإلزام المطعون ضده بأن يؤدي له بصفته مبلغ 129و25350 جنيها ( خمسة وعشرون ألفا وثلاثمائة وخمسون جنيها و 129 مليما ) والفوائد القانونية عن هذا المبلغ بواقع 5% من تاريخ المطالبة القضائية حتى تمام السداد والمصروفات0
وقد أعلن الطعن المذكور على النحو الثابت بالأوراق واعدت هيئة مفوضي الدولة تقريرا بالرأي القانوني ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا 0
وفى يوم الأربعاء الموافق الخامس من يوليه عام ألفين أودع الطاعن فى الطعن الثاني رقم 8426 لسنة 46ق عليا قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن المذكور فى ذات الحكم المطعون عليه فى الطعن الأول، وطلب الطاعن الحكم بقبول طعنه شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعن فيه ورفض الدعوى وإلزام الجهة الإدارية المصروفات عن درجتي التقاضي 0
وقد أعلن الطعن المذكور على النحو الثابت بالأوراق واعدت هيئة مفوضي الدولة تقريرا بالرأي القانوني ارتأت إلغاء ذلك الحكم فيما قضى به من فوائد قانونية ورفض ما عدا ذلك من طلبات 0
وقد نظر الطعنان أمام دائرة فحص الطعون بالمحكمة الإدارية العليا على النحو المبين بمحاضر الجلسات حيث قررت أحالتهما إلى الدائرة الثالثة موضوع بالمحكمة حيث تدوولا أمامها بالجلسات وقررت بجلسة 6/ 7/ 2004 ضم الطعنين ليصدر فيهما حكم واحد، وقد مثل كل طرف بوكيل عنه وقدم ما لديه من دفاع أو مستندات إلى أن قررت المحكمة جلسة 3/ 10/ 2006 إصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به0

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات و المداولة 0.
من حيث إن الطعنين أقيما خلال الميعاد المقرر قانونا أخذا فى الاعتبار إن الطاعن فى الطعن الثاني رقم 8426 لسنة 46ق عليا يفيد من ميعاد المسافة المنصوص عليه بالمادة 16 من قانون المرافعات باعتباره يقيم بقرية الطليحات 0 مركز جهينة – بمحافظة سوهاج، وقد استوفى الطعنان سائر اوضاعهما الشكلية الأخرى
ومن حيث أن عناصر النزاع فى الطعنين تخلص – حسبما ييبن من الأوراق فى إن محافظة سوهاج أقامت الدعوى المطعون فى الحكم الصادر عيها بموجب صحيفة أودعت ابتداء قلم كتاب محكمة القضاء الإداري بالقاهرة بتاريخ
30/ 1/ 1989 طلبت فى ختامها الحكم بإلزام المدعى عليه – محمد عبد الجواد شعيرة – بأن يؤدي لها مبلغا مقداره 130ر25350 جنيها والفوائد القانونية بواقع 5% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية حتى السداد وإلزامه المصروفات
استنادا إلى أنها أسندت إليه عملية إنشاء مدرسة ابتدائية بالحمادى بمركز سوهاج حيث رست عليه بتاريخ 27/ 11/ 1982 على أن تكون مدة التنفيذ سبعة اشهر من تاريخ اعتماد عمق التأسيس الذي اعتمد بتاريخ 13/ 3/ 1983، وأضافت إن المذكور قام بأعمال الحفر والخرسانة العادية والمسلحة وأعمال التشوينات وصرفت له المحافظة دفعة من الحساب قيمتها 674و 12943 جنيها إلا انه توقف عن العمل تماما ورغم إنذاره لسرعة تنفيذ الأعمال لم تستجب ومن ثم شكلت لجنة لحصر ما تم من أعمال ثم سحبت العملية منه وتم طرح ما لم ينفذ منها فى مناقصة عامة رست على المقاول كامل عبد الهادي محمد الذي أتم هذه الأعمال وتم أعداد ختامي العملية ونتج عن التنفيذ على حساب المدعى عليه مديونية بالمبلغ المطالب به ولذلك أقامت الدعوى المذكوره لإلزامه بأدائه لها0
ولما أنشئت محكمة القضاء الادارى بأسيوط أحيلت الدعوى إليها وقيدت بجدولها برقم 965 لسنة 1 ق وتدوولت أمامها بالجلسات حيث قضت بجلسة 12/ 1/ 1996 تمهيديا وقبل الفصل فى موضوعها بندب مكتب خبراء وزارة العدل بسوهاج ليندب أحد خبرائه المختصين بأداء المأمورية المبينة بأسباب حكمها 0 وبعد أن باشر الخبير المنتدب ما كلف به وأودع تقريره الذي انتهى فيه إلى إن المدعى عليه مدين للمحافظة بمبلغ 063و13038 جنيها أصدرت محكمة القضاء الإداري الحكم المطعون فيه بإلزامه بأن يؤديه لها مع الفوائد القانونية عنه بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية، وشيدت قضاءها على أسباب حاصلها إن المدعى عليه تأخر فى تنفيذ الأعمال المسندة إليه وتوقف عن التنفيذ رقم إنذاره ومنحه مهلة لإتمام الأعمال إلا انه لم يلتزم فتقرر سحب العملية منه وتنفيذها على حسابه بمعرفة مقاول أخر وتم حصر الأعمال التي نفذها وتبين وجود عجز فى كميات الحديد والاسمنت المسلمة إليه بعد حساب ما تم استهلاكه منها، وأضافت المحكمة أنها تطمئن إلى النتيجة التي انتهى إليها خبير الدعوى وتتخذ من تقريره سندا لحكمها ومن ثم تقضى بإلزامه بالمبلغ الذي خلص انه مدين للجهة الإدارية فضلا عن الفوائد القانونية عنه بواقع 4% سنويا عملا بنص المادة 226 من القانون المدنى0
ومن حيث إن الجهة الإدارية لم ترتض ذلك الحكم فطعنت عليه بالطعن الأول رقم 8201 لسنة 46ق 0 عليا استنادا إلى أسباب تخلص فى إن الحكم خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه إذ إن الثابت من الأوراق إن المطعون ضده مدين للمحافظة بمبلغ 129و25350 جنيها وليس بالمبلغ الذي قضى به الحكم معتمدا على تقرير الخبير الذي جانبه الصواب فى تحديد هذا المبلغ 0
وبالتالي يتعين تعديل الحكم ليكون بإلزام المذكور بالمبلغ سالف الذكر وفوائده بواقع 5% سنويا0
ومن حيث أن المقاول محمد عبد الجواد شعيره لم يرتض أيضا الحكم المشار إليه أقام ضده الطعن الثاني رقم 8426 لسنة 46ق عليا مستندا فى ذلك إلى أسباب خلاصتها أن الحكم أخطأ فى تطبيق القانون إذ أن المبلغ الذي قضى به تقادم بمضي المدة وهى خمس سنوات وسقط الحق فى المطالبة به مع فوائده عملا بنص المادة 386 من القانون المدني وهو ما لم يأخذ به الحكم، وفضلا عن ذلك فقد اخل الحكم بحق الدفاع إذ انه تمسك بضم المحضر الادارى رقم 475 لسنة 1984 أدارى جهينة ولم تكلف المحكمة جهة الإدارة بتقديمه كما اعتمد الحكم على ما أثبته الخبير فى تقريره من أن المحضر تم دشته لمضى المدة ولم يستطع الإطلاع عليه الأمر الذي يعد قصورا فى التسبيب خاصة وان المبلغ الذي قضى به الحكم عبارة عن فروق أسعار – ومصاريف إدارية وغرامة تأخير ومبالغ صرفت دون وجه حق مع إن الأوراق خالية مما يفيد انه صرف أية مبالغ دون وجه حق ولم يثبت التقرير المبالغ التي تعد فروق أسعار للحديد والاسمنت ولم تبين المحكمة مصدر إلزامها له بهذا المبلغ0
ومن حيث انه لما كانت المادة 94 من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات رقم 236 لسنة 1954 الصادرة بقرار وزير المالية رقم 542 لسنة 1957 التي تسرى على النزاع الماثل أجازت للجهة الإدارية سحب العمل من المقاول فى عدة حالات منها إذ توقف كلية عن العمل مدة تزيد على خمسة عشر يوما أو كان التنفيذ بطيئا لدرجة لا يمكن معها أنجاز الأعمال فى الميعاد المحدد لها، فان قررت سحب الأعمال يكون من حقها تنفيذها على حساب المقاول المقصر سواء بنفسها أو طرحها فى مناقصة أو ممارسة ويحق لها عندئذ استرداد جميع ما تكبدته من مصروفات وخسائر زيادة على قيمة العقد فضلا عن حقها فى الحصول على غرامة التأخير والتعويض عما يلحق بها من أضرار، وقد نصت المادة 93 من هذه اللائحة على النسب التي توقع بها غرامة التأخير وبين منها أن أقصى نسبة لها الغرامة هى 3% متى زادت مدة التأخير على أربعة أسابيع مهما استطالت المدة، ويجوز توقيعها بنسبة 5% عن كل شهر بعد ذلك إذ صدر قرار من الوزير المختص، فإذ لم يصدر مثل هذا القرار ظلت أقصى نسبة للغرامة هى 3% بعد الأسبوع الرابع من التأخير، وتحسب النسبة من قيمة ختامي العملية إذ كانت الأعمال المتأخرة تمنع الانتفاع بما تم من إعمال 0 وإذ يبين من الأوراق أن المقاول محمد عبد الجواد شعيرة تعاقد مع محافظة سوهاج لإنشاء مدرسة ابتدائية ( 11 فصلا ) بناحية الحمادى مركز سوهاج بمبلغ مقداره 17-و70368 جنيها على أن يتم التنفيذ خلال سبعة اشهر من تاريخ اعتماد عمق التأسيس وقد تم اعتماده بتاريخ 13/ 3/ 1983 ومن ثم كان عليه إن يسلم هذه المدرسة ابتدائيا فى موعد أقصاه 12/ 10/ 1983 إلا انه لم يلتزم بذلك حيث توقف عن العمل تماما دون مبرر ورغم إنذاره أكثر من مرة وحثه على استئناف العمل وإنهائه لم يستجب مما اضطر المحافظة لسحب العملية بعد حصر ما تم تنفيذه منها وتحرير ختامي عن هذه الأعمال بلغت قيمته مبلغ 493و12376جنيها، ثم قامت المحافظة بتنفيذ العملية على حساب المذكور حيث طرحت بقية الأعمال فى مناقصة رست على المقاول كامل عبد الحارس محمد بمبلغ 792و69673 جنيها وقام بتنفيذها وتسليمها للجهة الإدارية ومن ثم يكون من حق المحافظة أن تحصل من المقاول الأول – محمد عبد الجواد شعيرة – على ما تكبده من مبالغ مالية بسبب تقصيره وإخلاله فى تنفيذ التزاماته مما أدى إلى سحب العملية منه وإعادة طرحها مرة أخرى واستكمالها بمعرفة مقاول اخر0
ومن حيث أن الثابت من الأوراق ومن تقرير الخبير المودع فى النزاع أن فروق الأسعار التي نتجت عن التنفيذ على حساب المذكور قيمتها مبلغ 139و10406 جنيها وبالتالي يلتزم بأداء هذا المبلغ للجهة الإدارية بالإضافة إلى مبلغ 181و567 جنيها حصل عليه دون حق لأنه حصل على قيمة دفعة أعمال بمبلغ 674ر12943 جنيها وعند السحب تبين أن قيمة ختامي هذه الأعمال التي نفذها هو مبلغ 393ر12376 جنيها وبالتالي يلتزم برد الفرق للجهة إدارية، كما تستحق الجهة الإدارية غرامة تأخير بنسبة 3% من قيمة ختامي العملية على اعتبار أن ما نفذه المقاول المذكور يحول دون الاستفادة بالمدرسة كما انه لم يصدر قرار من الوزير المختص بحسابها بنسبة 5% وبالتالي تكون قيمتها بنسبة 3% المشار إليها مبلغ 2154 جنيها على أساس أن ختامي العملية بعد تنفيذها على حسابه صارت قيمته 7180 جنيها، إما بالنسبة للمصروفات الإدارية فالثابت أن الجهة الإدارية تستحقها لأنها أعادت طرح الأعمال التي لم تنفذ فى مناقصه بجلسة 6/ 3/ 1984 ورست على المقاول كامل عبد الحارس محمد مما يقطع بأنها تكبدت فى سبيل ذلك مصروفات إدارية تتمثل فى نفقات الطرح والنشر والإعلان وإعداد الأوراق الخاصة بالأعمال المتبقية فضلا عن إجراءات البت والمفاوضة وما يتطلبه كل ذلك من جهد ونفقات، ويتعين حساب هذه المصروفات بنسبة 5% من قيمة العقد الذي أبرم مع المقاول الثاني الذي استكمل العملية أخذاً بما كان مقررا فى قضاء هذه المحكمة فى شأن حساب المصروفات الإدارية عما يتم سحبه من أعمال وتنفيذها على حساب المتعاقد المقصر فى تنفيذ التزاماته متى كان العقد قد أبرم فى ظل سريان أحكام قانون تنظيم المناقصات والمزايدات رقم 236 لسنة 1954 ولائحته التنفيذية الصادرة بقرار وزير المالية رقم 542 لسنة 1954 ولائحته التنفيذية كما هو شأن العقد محل النزاع الماثل حيث جرت أحكامها على تطبيق حكم نص المادة 105 من تلك اللائحة فيما حدده من نسبة 5% للمصروفات الإدارية على عقود الأشغال العامة رغم انه وارد بشأن عقود التوريد إلا انه يكشف عن الاتجاه فى تحديد هذه المصروفات عند سحب الأعمال وتنفيذها على حساب المتعاقد مع الإدارة المقصر فى تنفيذ التزاماته، ولما كانت قيمة العقد الذي أبرم مع المقاول الثاني لاستكمال العملية هى 792و69673 جنيها فان المصروفات الإدارية المستحقة للإدارة تكون قيمتها 3483 جنيها، وبذلك تكون جملة المبالغ المستحقة للمحافظة هى 139ر10406 جنيها قيمة فروق أسعار + 81و567 جنيها حصل عليها المقاول دون حق + 2154 جنيها قيمة غرامة تأخير + 3483 جنيها قيمة مصروفات إدارية = 320ر16610 جنيها " ستة عشر ألفا وستمائة وعشر جنيهات و 320 مليما وبالتالي يتعين إلزام المقاول محمد عبد الجواد شعيرة بأداء هذا المبلغ للمحافظة بالإضافة إلى الفوائد القانونية عنه بواقع 5% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة فى 30/ 1/ 1989 حتى تمام السداد عملا بنص المادة 226 من القانون المدني التي استقر قضاء المحكمة الإدارية العليا على سريانها على روابط القانون العام ومنها منازعات العقود الإدارية 0واذ ذهب الحكم المطعون فيه إلى غير ذلك خاصة فى حساب غرامة التأخير والمصروفات الإدارية حيث اعتمد ما انتهى إليه الخبير المنتدب فى الدعوى رغم أن الخبير بنى تقديره استنادا إلى أحكام قانون تنظيم المناقصات والمزايدات رقم 9 لسنة 1983 ولائحته التنفيذية 0
وهو كما تقدم لا يسرى على النزاع باعتبار أن العقد أبرم مع المقاول محمد عبد الجواد شعيرة فى ظل العمل بالقانون رقم 236 لسنة 1954ولائحته التنفيذية ومن ثم تسرى أحكامه على النزاع الماثل الأمر الذي يكون معه قد أخطأ فى تطبيق القانون ويتعين تعديله ليكون وفق ما انتهت إليه هذه المحكمة فى أسبابها سالفة البيان وطبقا لما سيرد بالمنطوق، ولا ينال مما تقدم ما أورده المقاول المذكور بتقرير طعنه على النحو السالف بيانه إذ ليس صحيحا أن حق الجهة الإدارية فى المطالبة بإلزامه بهذه المبالغ سقط بالتقادم لمضى أكثر من خمس سنوات على انتهاء العقد المبرم معه فذلك مردود عليه بما هو مقرر فى قضاء هذه المحكمة من أن المبالغ الناشئة عن عقد أدارى تخضع للتقادم الطويل وهو خمس عشر سنة، أما المحضر الادارى الذي أشار إليه المقاول المذكور فالثابت انه تم دشته بسبب مضى المدة حسبما اثبت الخبير المنتدب فى الدعوى حيث انتقل إلى النيابة العامة بجهينة للإطلاع عليه فتبين له ذلك وفضلا عما أثبته الخبير فان الأصل المقرر فى قانون الإثبات انه من يدعى واقعة يقع عليه عب إثباتها وبالتالي كان يجب على المذكور إن يقدم هو صورة ذلك المحضر باعتباره صاحب الصفة فى الحصول على نسخته أو صورته الرسمية من النيابة المختصة وكان عليه متى رأي انه ينطوي على ما يؤيد حقا له إن يحتفظ بصورته لتقديمها حيث يريد إثبات ما تضمنه ولكنه لم يفعل وبالتالي تلتفت المحكمة عما أورده فى هذا الشأن0
ومن حيث انه عن المصروفات فان المحكمة تلزم بها الطرفين مناصفة بينهما عملا بحكم نص المادة 186 مرافعات0

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة: بقبول الطعنين شكلا وفي الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بإلزام المدعى عليه – محمد عبد الجواد شعيرة – بأن يؤدي لمحافظ سوهاج بصفته مبلغا مقداره 32و16610 جنيها ( ستة عشر ألفا وستمائة وعشرة جنيهات و 320 مليما والفوائد القانونية عن هذا المبلغ بواقع 5% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة فى 30/ 1/ 1989 حتى تمام السداد وألزمت الطرفين مصروفات الطعنين مناصفة0
صدر هذا الحكم وتلي علنا في يوم الثلاثاء 14 من شهر نوفمبر سنة 2006 ميلادية الموافق 22 من شهر شوال سنة 1427 ه وذلك بالهيئة المبينة بصدره.