المحكمة الادارية العليا – الطعن رقم 8751 لسنة47ق عليا

بسم الله الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الإدارية العليا – الدائرة الثالثة " موضوع "

بالجلسة المنعقدة علنا برئاسة
السيد الأستاذ المستشار/ كمال زكى عبد الرحمن اللمعى – نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ يحي عبد الرحمن أبو يوسف، منير صدقي يوسف، عبد المجيد احمد حسن المقنن، عمر ضاحى عمر ضاحى – " نواب رئيس مجلس الدولة "
وحضور السيد الأستاذ المستشار/ محمد إبراهيم عبد الصمد – مفوض الدولة
وسكرتارية السيد/ محمد عويس عوض الله – سكرتير المحكمة

أصدرت الحكم الاتى

في الطعن رقم 8751 لسنة47ق عليا

المقام من

محافظ الجيزة " بصفته "

ضد

نبيل نصر زكى فانوس عن نفسه وبصفته ممثلا لتركة والده نصر زكى فانوس
طعنا على الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى " الدائرة السادسة " بجلسة 22/ 4/ 2001.
في الدعوى رقم 412لسنة49ق

الإجراءات

في يوم الخميس الموافق الرابع عشر من يونية عام ألفين وواحد أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن الطاعن بصفته قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن الماثل في الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى – الدائرة السادسة – بجلسة 22/ 4/ 2001 في الدعوى رقم 412لسنة49ق القاضي بقبول الدعوى شكلا وفى الموضوع بإلزام المدعى عليه عن نفسه وبصفته " المطعون ضده " بأن يؤدى للمدعي بصفته " الطاعن " مبلغا مقداره 213ر558527 جنيها " خمسمائة وثمانية وخمسون ألف وخمسمائة وسبعة وعشرون جنيها ومائتان وثلاثة عشر مليما " على النحو المبين بالأسباب والفوائد القانونية عن هذا المبلغ بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية حتى تمام السداد ورفض ماعدا ذلك من طلبات، وإلزام المدعى عليه المصروفات.
وطلب الطاعن بصفته للأسباب المبينة بتقرير الطعن الحكم بقبوله شكلا وفى الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بإلزام المطعون ضده بأن يؤدى للطاعن بصفته مبلغا مقداره 681098 جنيها " ستمائة وواحد وثمانون ألفا وثمانية وتسعون جنيها " والفوائد القانونية عن هذا المبلغ بواقع 5% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة في 22/ 10/ 1994 حتى تمام السداد وتعويض الطاعن بصفته عن الأضرار التي حاقت به من جراء هدم وإزالة العقار وإعادة بنائه من جديد وإلزام المطعون ضده المصروفات.
وقد أعلن الطعن على النحو المبين بالأوراق، واعدت هيئة مفوضي الدولة تقريرا بالرأي القانوني ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا.
وقد حددت لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بالمحكمة الإدارية العليا جلسة 2/ 10/ 2002 وفيها حضر الطرفان كل بوكيل عنه ثم تدوول بعد ذلك بالجلسات ولم يحضر المطعون ضده أو احد عنه ثم قررت الدائرة بجلسة 2/ 4/ 2003 إحالة الطعن إلى الدائرة الثالثة – موضوع – بالمحكمة لنظره بجلسة 14/ 10/ 2003 ومن ثم نظرته المحكمة بالجلسة المذكورة وما تلاها من جلسات على النحو المبين بمحاضرها ولم يحضر المطعون ضده أو احد عنه بينما قدم الحاضر عن الطاعن بصفته مذكرة صمم في ختامها على طلباته الواردة بتقرير الطعن، وبجلسة 13/ 12/ 2005 قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به 0

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات، والمداولة.
من حيث أن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث أن عناصر النزاع في الطعن تخلص حسبما يبين من الأوراق في أن محافظة الجيزة أقامت الدعوى رقم 412لسنة49ق بصحيفة أودعت قلم كتاب محكمة القضاء الادارى بتاريخ 12/ 10/ 1994 طلبت في ختامها الحكم بإلزام المدعى عليه عن نفسه وبصفته ممثلا لتركة والده " المطعون ضده " بأن يؤدي لها مبلغا مقداره 681098 جنيها والفوائد القانونية عنه بواقع 5% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية حتى تمام السداد والتعويض الذي تقدره المحكمة عن الأضرار التي حاقت بجهة الإدارة، وذكرت المحافظة شرحا للدعوى أن مديرية الإسكان بها تعاقدت مع المقاول/ نصر زكى فانوس ونجله نبيل على إنشاء 24 وحدة سكنية بالعياط على أن يتم التنفيذ طبقا للمواصفات والشروط الخاصة بالمناقصة وخلالا ثمانية اشهر من تاريخ استلام الموقع وبقيمة إجمالية 136ر97841 جنيها، وتم استلام الأعمال ابتدائيا في 15/ 12/ 1984 والأعمال الكهربائي في 24/ 12/ 1984 وتم الاستلام النهائي في عام 1987 إلا أن عيوبا جسيمة ظهرت بالعمارة من شأنها تهديد سلامتها حيث تبين من تقرير كلية الهندسة بجامعة القاهرة وتقرير شركة المقاولين العرب أن العيوب التي ظهرت بالمبنى خاصة بالأعمدة ترجع إلى سوء تنفيذ واستخدام خرسانة مسلحة رديئة ولنقص كمية الاسمنت فيها وعدم وجود.
" كانات " بالأعمدة والخرسانة بها خفيفة جدا وانه توجد خطورة من استعمال المبنى وتجب إزالته في أسرع وقت لأنه يهدد سلامة المباني المجاورة، وأضافت الجهة الإدارية أنها بعد معاينة العقار أصدرت القرار رقم 797 في 19/ 8/ 1993 بإزالته حتى سطح الأرض وتم تنفيذها بالفعل ثم طرحت المحافظة عملية إنشاء عمارة بديلة بذات الموقع في مناقصة عامة فتحت مظاريفها بجلسة 23/ 3/ 1994 ورست على شركة الحمد للمقاولات وأبرمت معها العقد رقم 25/ 93/ 1994 بتاريخ 26/ 5/ 1994 بقيمة إجمالية مقدارها 63ر417591 جنيها على أن تكون المحاسبة النهائية طبقا لما يتم تنفيذه من أعمال وفقا للفئات الواردة بالعطاء، وبمراجعة الجهاز المركزي للمحاسبات لملف العملية اعد تقريرا خلص فيه إلى حصر ما تكبدته المحافظة في سبيلها وهو مبلغ 681098 جنيها بالإضافة إلى التعويض، وان المبلغ المشار إليه عبارة عن قيمة تكاليف المعاينات والأبحاث والتقارير التي أعدت عن حالة المبنى وقيمة تكاليف إزالته وقيمة ما انفق لإعادة بناء العمارة وقيمة 10% مصروفات إدارية من الأعمال المراد تنفيذها، وبالتالي يحق للجهة الإدارية الرجوع على المقاول المذكور بهذا المبلغ استنادا لحكم المادة 651 من القانون المدني الخاصة بضمان الأعمال، وأنها اختصمت المدعى عليه عن نفسه وبصفته نظرا لوفاة والده وذلك للحكم عليه عن نفسه وبصفته ممثلا لتركة والده بالمبلغ المشار إليه 0
وبعد أن تدوولت الدعوى أمام محكمة القضاء الادارى أصدرت بجلسة 22/ 4/ 2001 الحكم المطعون فيه وشيدته على أسباب حاصلها أن المدعى عليه ووالده نفذا العمارة السكنية الكائنة بأرض الغريب بمدينة العياط واشتملت على 24 وحدة سكنية وتم استلامها ابتدائيا ثم نهائيا عام 1987 واثر حدوث الزلزال بمصر في أكتوبر عام 1992 كلفت الجهة الإدارية شركة المقاولون العرب بتنفيذ أعمال الترميمات والتدعيم بمركز ومدينة العياط فأعدت تقريرا عن هذه العمارة انتهت فيه إلى أن هناك خطورة من استخدامها ويجب إزالتها في أسرع وقت نظرا لوجود عيوب بكافة الأعمدة فالخرسانة بها ضعيفة ويوجد صدأ بحديد التسليح ولا يوجد بها كانات، ولما أبلغت النيابة العامة بالواقعة اعد معمل أبحاث ميكانيكا التربة والأساسات بكلية الهندسة بجامعة القاهرة تقريرا بناء على طلب النيابة انتهى فيه إلى تربة التأسيس الخاصة بالعمارة جيدة ولم ينتج عنها مشاكل أو هبوط بسبب الزلزال وجميع قواعد المبنى سليمة وكذلك خرسانة الأساسات إلا انه بإجراء التجارب باستخدام مطرقة شيدت لم ينجح إلا عمود واحد فقط وجاءت نتيجة العشرة أعمدة الأخرى الخاصة بالعمارة تقل عن المواصفات المطلوبة الخاصة بالخرسانة مما يدل على سوء الخرسانة المستخدمة، كما أن نتائج القلوب اى اختبارات كسر العينات المأخوذة من خمسة أعمدة تم اختيارها بالعمارة جاءت فاشلة في تجارب التحميل بالضغط مما يؤكد رداءة الخرسانة المستخدمة، كما أن نتائج تحديد الاسمنت المستخدم طبقا للعينة المأخوذة من العمارة جاءت بعد التحليل 33ر8% في حين أنها يجب أن تكون 16% طبقا للمواصفات المحددة مما يدل على أن نسبة الاسمنت في خلطة الخرسانة كانت اقل من المحدد فنيا، وخلص التقرير إلى أن الشروخ بالمبنى وفشل التجارب التي أجريت ناتج عن استخدام خرسانة مسلحة رديئة لها اجهادات كسر اقل من المسموح به ولم يظهر أن التربة كانت السبب فيما حدث للمبنى وإنما هو سوء التنفيذ بأستخدام اسمنت اقل من المسموح به مما اضعف الخرسانة المسلحة وبالتالي تنعقد مسئولية المقاول عما لحق المبنى من أضرار وما تكلفته الجهة الإدارية من مبالغ مالية في سبيل المعاينة والاختبار والإزالة وإعادة التشييد للعمارة ويتعين إلزامه بها طبقا لنص المادة 651 من القانون المدني لأنه لم تمض عشر سنوات على تسليم العمارة لجهة الإدارة، وخلصت المحكمة إلى أن الثابت من الأوراق أن تكلفة معاينة العمارة المذكورة والاختبارات التي أجريت عنها بمعرفة كلية الهندسة بلغت 4700 جنية + 654ر114480 جنيها قيمة تكلفة الإزالة التي قامت بها شركة المقاولين العرب + 059ر412750 جنيها قيمة تكلفة إعادة بناء العمارة البديلة التي قامت بها شركة الحمد للمقاولات ومن ثم فان مجموع ما تكبدته الجهة الإدارية هو مبلغ 713ر531930 جنيها بالإضافة إلى مبلغ مقداره 5ر26596 جنيها قيمة 5% من اجمالى المبلغ المشار إليه كمصرفات إدارية طبقا لنص المادة 92 من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات رقم 9لسنة1983 الواجبة التطبيق على هذا العقد رغم أنها خاصة بعقود التوريد وعلى ذلك يكون المبلغ الاجمالى الذي يتعين إلزام المدعى عليه به عن نفسه وبصفته هو 213ر558527 جنيها بحيث يلتزم بنفسه بصف هذا المبلغ ومقداره 355ر279468 جنيها ويلتزم مع باقي ورثة والده بالنصف الأخر من المبلغ المشار إليه في حدود ما آل إلى كل وارث من تركة مورثهم وذلك بالنظر إلى أن عقد إنشاء تلك العمارة قد أبرمته الجهة الإدارية مع المدعى عليه ووالده 0
أما عن طلب التعويض فان فيما قضت به من المبلغ السابق التعويض الجابر لما أصابها خاصة وأنها أهملت في الإشراف على المقاول مما أدى إلى استخدامه خرسانة رديئة مخالفة للمواصفات وانتهت المحكمة إلى رفض التعويض، أما عن طلب الفوائد فقضت به بنسبة 4% من هذا المبلغ الذي يمثل التكلفة الفعلية التي تكبدتها الجهة الإدارية وباعتباره مبلغا ليس ناشئا عن عمل تجارى وإنما عن إخلال بالتزام عقدي.
ومن حيث أن الجهة الإدارية لم ترتض ذلك الحكم فأقامت ضده الطعن الماثل وشيدته على أسباب حاصلها أن الحكم خالف القانون واخطأ في تطبيقه إذ لم يقصد للجهة الإدارية بكل المبلغ الذي طالبت به لان المبلغ المحدد للأعمال بالعقد لم يكن على سبيل القطع وإنما أشار العقد إلى أن الحساب سيكون طبقا لما يتم تنفيذه كما أن حساب المصاريف الإدارية على أساس 5% مخالف لقرار وزير الإسكان المودع بحافظة الجهة الإدارية أمام محكمة القضاء الادارى بجلسة 29/ 10/ 2000، أما قضاء الحكم في الفوائد بنسبة 4% فهو مخالف للقانون لان عقد المقاولة من الأعمال التجارية وبالنسبة لرفضه الحكم بتعويض لجهة الإدارة فقد جانبه الصواب إذ أن خسارة فادحة وأضرارا مادية لحقت بها من جراء خطأ المقاول ويتعين القضاء لها بتعويض عن هذه الأضرار 0
ومن حيث انه لما كانت المادة 651 من القانوني المدني تنص على انه " 1 – يضمن المهندس المعماري والمقاول متضامنين ما يحدث خلال عشر سنوات من تهدم كلى أو جزئي فيما شيدوه من مبان أو أقاموه من منشآت ثابتة أخرى وذلك ولو كان التهدم ناشئا عن عيب في الأرض ذاتها أو كان رب العمل قد أجاز إقامة المنشآت المعيبة ما لم يكن المتعاقدات في هذه الحالة قد أرادا أن تبقى هذه المنشآت مدة اقل من عشر سنوات 0
2 – ويشمل الضمان المنصوص عليه في الفقرة السابقة ما يوجد في المباني والمنشآت من عيوب يترتب عليها تهديد متانة البناء وسلامته.
3 – وتبدأ مدة السنوات العشر من وقت تسلم العمل……… ".
وقد جرى قضاء هذه المحكمة على أن العيب الموجب للضمان طبقا لهذه المادة يجب توافر شرطين فيه اولهما، أن تكون العيوب من الخطورة بحيث تهدد سلامة البناء أو متانته، وثانيهما أن يكون العيب خفيا لأنه ولو كان ظاهرا يمكن كشفه بالفحص المعتاد فان تسلم رب العمل للعمل دون اعتراض يعتبر نزولا منه عن الضمان بل إن تسليم العمل دون اعتراض يفترض أن العمل خال من العيوب الظاهرة، ولما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن المطعون ضده ووالده قاما بتشييد العمارة المشار إليها بمدينة العياط بالجيزة بناء على العقد رقم 30 لسنة 80/ 1981 المبرم بينهما وبين الجهة الإدارية وتم تسليمها نهائيا عام 1987 إلا انه في نوفمبر 1992 وأثناء قيام شركة المقاولون العرب بمعاينة وترميم بعض المباني بالعياط بناء على أمر التكليف رقم 43لسنة1992 بعد حدوث زلزال 12/ 10/ 1992 تبين وجود عيوب بتلك العمارة من شأنها تهديد سلامتها ومتانتها بل وتستلزم إزالتها حتى سطح الأرض نظرا لخطورتها على المباني المجاورة وهو ما أكده تقرير معمل أبحاث وميكانيكا التربة والأساسات بكلية الهندسة جامعة القاهرة، وبسبب هذه العيوب صدر قرار بإزالة العمارة وأعادت الجهة الإدارية اتخاذ الإجراءات اللازمة لبناء عمارة بديلة للعمارة المشار إليها وتم إسنادها لشركة الحمد للمقاولات حيث أتمت تشييدها وتسليمها بتاريخ 26/ 4/ 1995، ومن ثم يكون المطعون ضده ووالده مسئولين عما تكبدته الجهة الإدارية من مبالغ مالية في هذا الشأن إعمالا لحكم المادة 651 من القانون المدني سالفة الذكر حيث يتوافر مناط تطبيقها على اعتبار أن العيوب التي ظهرت في العمارة لم تكن ظاهر عند الاستلام كما أنها هددت سلامة العمارة ومتانتها بل أدت إلى إزالتها، وقد اكتشفت العيوب خلال مدة الضمان المنصوص عليها بالمادة المذكورة وتمسكت بها الجهة الإدارية فور اكتشاف العيوب، وهو ما خلص إليه صائبا الحكم المطعون فيه، كما انه جاء صحيحا ومستندا لما هو ثابت بالأوراق فيما انتهى إليه من أن مستحقات الجهة الإدارية نتيجة أعمال هذا الضمان هو مبلغ 713ر531930 جنيها، بيد انه وان كان قد أضاف إليه مبلغا أخر هو 05ر26596 جنيها قيمة مصروفات إدارية قدرها الحكم استنادا إلى نص المادة 92 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9لسنة1983 المشار إليه وهو استناد خاطئ وفى غير محله حيث لا تسرى هذه المادة على النزاع الماثل لأنها وردت في شأن عقد التوريد عند الشراء على حساب المورد المقصر في تنفيذ التزاماته فضلا عن أن الحكم أورد نسبة مئوية هي 5% لم ترد بالنص الذي استند إليه إلا انه وآيا ما كان الرأي في قيمة ما تكبدته الإدارة من مصروفات إدارية بسبب ظهور تلك العيوب وإزالة العمارة وإنشاء عمارة أخرى وما استلزمه ذلك من إجراءات ومصروفات حيث ترى المحكمة أن الجهة الإدارية لم تتكبد كل المبلغ الذي قدره الحكم في هذا الشأن حيث خلت الأوراق من دليل يفيد ذلك إلا انه وإعمالا لقاعدة ألا يضار الطاعن بطعنه فان الحكمة تمسك عن تعديل قيمة المبلغ الذي خلص الحكم المطعون فيه إليه كمصروفات إدارية وعلى ذلك يكون ما انتهى إليه الحكم من إلزام المطعون ضده عن نفسه وبصفته بأن يؤدى للجهة الإدارية مبلغا مقداره 213ر558527 جنيها جديرا بالتأييد ويتعين رفض الطعن عليه في هذا الشق سيما وان الجهة الإدارية لم تقدم دليلا مقبولا على أن مستحقاتها تزيد عن هذا المبلغ، ولما كان هذا المبلغ ناشئا عن الإخلال بالتزام عقدي أنشأه عقد المقاولة المبرم مع المطعون ضده ووالده فان الفائدة المستحقة عنه طبقا لنص المادة 226 مدني هي 5% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية حتى تمام السداد نظرا لتوافر شروط أعمال هذه المادة على المبلغ المذكور خاصة وان عقد المقاولة من الأعمال التجارية طبقا للقانون، وإذ ذهب الحكم المطعون فيه إلى غير ذلك وقضى بفائدة قدرها 4% عن هذا المبلغ فانه يكون قد اخطأ في تطبيق القانون بالنسبة لهذا الشق من قضائه ويتعين تعديله في ضوء ما سلف من أسباب وعلى النحو الذي سيرد بالمنطوق.
ومن حيث انه عن طلب التعويض عما أصاب الجهة الإدارية من أضرار فانه وان كان الخطأ العقدي ثابت في جانب المقاول بما لا مجال للمجادلة فيه إلا انه لكي تكتمل عناصر المسئولية العقدية التي توجب التعويض يتعين أن يترتب ضرر على ذلك الخطأ، ولما كانت الجهة الإدارية لم تقدم ثمة دليل على حدوث الضرر الذي تطالب بالتعويض عنه ولم تحدد عناصر هذا الضرر أو تبين ما فاتها من كسب نتيجة الخطأ المشار إليه وجاءت مطالبتها بالتعويض خالية مما يساندها فانه يتعين رفض هذا الطلب وإذ انتهى إلى ذلك الحكم المطعون فيه فانه يكون صحيحا ولكن استنادا إلى الأسباب السالف بيانها وليس استنادا إلى الأسباب التي أوردها الحكم المطعون فيه بالنسبة لهذا الشق من الدعوى.
ومن حيث انه لما كان ذلك فانه يتعين تعديل الحكم المطعون فيه فيما قضى به من فوائد قانونية عن مبلغ 213ر558527 جنيها لتكون بنسبة 5% بدلا من 4% ورفض الطعن فيما عدا ذلك من طلبات.
ومن حيث انه عن المصروفات فانه يتعين إلزام الطرفين بها مناصفة عملا بحكم المادة 184 مرافعات.

" فلهذه الأسباب "

حكمت المحكمة.. بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بإلزام المدعى عليه عن نفسه وبصفته – المطعون ضده – بأن يؤدى للجهة الإدارية المدعية – الطاعنة – مبلغا مقداره 213ر558527 جنيها " خمسمائة وثمانية وخمسون ألفا وخمسمائة وسبعة وعشرون جنيها و 213 مليما " والفوائد القانونية عن هذا المبلغ بواقع 5% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة في 12/ 10/ 1994 حتى تمام السداد ورفض الطعن فيما عدا ذلك من طلبات وألزمت الطرفين مناصفة بالمصروفات.
صدر هذا الحكم وتلي علنا بجلسة يوم الثلاثاء الموافق من محرم سنة 1427 هجرية. والموافق 14/ 2/ 2006 بالهيئة المبينة بصدره.