المحكمة الادارية العليا – الطعن رقم 260 لسنة 45 ق عليا

بسم الله الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الإدارية العليا
الدائرة الثالثة – موضوع

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ كمال زكي عبد الرحمن اللمعي – نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار/ محمود إبراهيم محمود على عطا لله – نائب رئيس مجلس الدولة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار / منير صدقي يوسف خليل – نائب رئيس مجلس الدولة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار / عبد المجيد أحمد حسن المقنن – نائب رئيس مجلس الدولة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار / عمر ضاحي عمر ضاحي – نائب رئيس مجلس الدولة
وحضور السيد الأستاذ المستشار/ محمد إبراهيم عبد الصمد – مفوض الدولة
وحضور السيد/ محمد عويس عوض الله – سكرتير المحكمة

أصدرت الحكم الآتي

في الطعن رقم 260 لسنة 45 ق. عليا

المقام من

محمد عبد الجواد شعيره

ضد

محافظ سوهاج بصفته
و الطعن رقم 406 لسنة 45 ق. عليا

المقام من

محافظ سوهاج بصفته

ضد

محمد عبد الجواد شعيره
طعنا على الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بأسيوط – الدائرة الثانية
بجلسة 26/ 8/ 1998 في الدعوى رقم 1126 لسنة 3 ق

الإجراءات

في يوم السبت الموافق السابع عشر من أكتوبر عام ألف وتسعمائة وثمانية وتسعين أودع وكيل الطاعن في الطعن الأول رقم 260 لسنة 45 ق.ع قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير هذا الطعن في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بأسيوط – الدائرة الثانية – بجلسة 26/ 8/ 1998 في الدعوى رقم 1126 لسنة 3 ق القاضي بإلزام المدعى عليه – محمد عبد الجواد شعيره – بأن يؤدي إلى الجهة الإدارية – محافظة سوهاج – مبلغا مقداره 29595.310 جنيها ( تسعة وعشرون ألفا وخمسمائة وخمسة وتسعون جنيها وواحد وثلاثون قرشا) والفوائد القانونية بنسبة 4% من تاريخ المطالبة القضائية حتي تاريخ السداد وإلزامه المصروفات. وطلب الطاعن للأسباب المبينة بتقرير ذلك الطعن الحكم بقبوله شكلا وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا برفض الدعوى 1126 لسنة 3 ق وإلزام المطعون ضده بالمصروفات. وقد أعلن الطعن على النحو المبين بالأوراق وأعدت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني في الطعن ارتأت فيه الحكم بقبوله شكلا ورفضه موضوعا.
وفي يوم الخميس الموافق الثاني والعشرين من أكتوبر من عام ألف وتسعمائة وثمانية وتسعين أودعت هيئة قضايا الدولة بصفتها نائبة عن محافظة سوهاج بصفته قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن الثاني رقم 406 لسنة 45 ق.ع على ذات الحكم سالف الذكر المطعون فيه بالطعن الأول وطلبت الجهة الإدارية للأسباب المبينة بتقرير ذلك الطعن الحكم بقبول الطعن شكلا وفي الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بإلزام المطعون ضده بأن يؤدي
للطاعن بصفته مبلغا مقداره 41361.722 جنيها والفوائد القانونية بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية حتي تمام السداد والمصروفات. وقد أعلن الطعن على النحو المبين بالأوراق، وأعدت هيئة مفوضي الدولة تقريرا بالرأي القانوني في الطعن ارتأت فيه الحكم بقبوله شكلا وفي الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بإلزام المطعون ضده بأن يؤدي للجهة الإدارية الطاعنة مبلغا مقداره 33239.583 جنيها ورفض ما عدا ذلك من طلبات وإلزام الطرفين المصروفات مناصفة.
وقد نظر الطعنان أمام دائرة فحص الطعون بالمحكمة الإدارية العليا حيث قدم الحاضر عن الجهة الإدارية مذكرة صمم في ختامها على طلباتها في الطعن المقام منها ورفض الطعن الآخر، وقررت الدائرة ضم الطعنين معا ليصدر فيهما حكم واحد، وبجلسة 2/ 7/ 2003 قررت إصدار الحكم فيهما بجلسة 3/ 9/ 2003 وصرحت بإيداع مذكرات خلال شهر، وقد أودع الطاعن في الطعن الأول مذكرة خلال هذا الأجل، وبالجلسة المحددة قررت الدائرة إحالة الطعنين إلى الدائرة الثالثة – موضوع – بالمحكمة لنظرهما بجلسة 17/ 2/ 2004 ومن ثم نظرتهما المحكمة بالجلسة المذكورة والجلسات التالية على النحو الثابت بالمحاضر حيث حضر الطرفان كل بوكيل عنه، وبجلسة 13/ 12/ 2005 قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة اليوم وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة:
من حيث أن الطعنين إستوفيا أوضاعها الشكلية 0
ومن حيث أن عناصر النزاع في الطعنين تخلص – حسبما يبين من الأوراق – في أن محافظة سوهاج أقامت الدعوى رقم 5 لسنة 43 ق أمام محكمة القضاء الإداري – دائرة العقود الإدارية والتعويضات بتاريخ 1/ 10/ 1988 وطلبت في ختام صحيفتها الحكم بإلزام المدعى عليه – محمد عبد الجواد شعيرة – بأن يؤدي لها مبلغا مقداره 41361.722 جنيها والفوائد القانونية بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية حتي تمام السداد والمصروفات، وذكرت شرحا للدعوى أنها تعاقدت مع المقاول المذكور بتاريخ 12/ 8/ 1982 لتنفيذ عملية إنشاء مدرسة للتعليم الأساسي بناحية مركز جهينة مقابل مبلغ 56913.60 جنيها على أن تكون مدة العملية سبعة شهور تبدأ من تاريخ استلام الموقع حيث تسلمه بتاريخ 6/ 10/ 1982 ولظروف معينة تأجل بدء العمل حتي 2/ 11/ 1982 ومن ثم يكون ميعاد تسليم المدرسة هو 1/ 6/ 1983 وأثناء التنفيذ تبين للمشرفين على العملية أن بعض الأعمال مخالفة لما تم الاتفاق عليه وتم التنبيه على المقاول المذكور بإزالتها ثم تبين أن معدل التنفيذ بطئ فطلبت منه مديرية الإسكان بتاريخ 4/ 3/ 1983 سرعة إتمام العملية إلا أنه لم يلتزم وانتهي الميعاد المحدد للتنفيذ ولم يكن قد نفذ إلا 50% فقط من حجم الأعمال وصار العمل شبه متوقف ورغم إنذاره بضرورة الانتهاء من الأعمال وإلا تم سحبها منه فإنه لم يلتزم الأمر الذي قررت معه المحافظة سحب العملية وتنفيذها على حسابه وتم تحديد يوم 24/ 12/ 1983 لحصر الأعمال التي قام بها وأخطر بذلك ولكنه لم يحضر. وأضافت الجهة الإدارية أنها قامت عقب ذلك بطرح الأعمال المتبقية من العملية في مناقصة عامة حددت لها جلسة 2/ 2/ 1985 ورست على المقاول محمد محمد محمود أبو رقم بمبلغ 69966.200 جنيها حيث قام بتنفيذ الأعمال وتسليم المدرسة وبتصفية الحساب الخاص بها تبين أن المدعىعليه مدين بمبلغ 41361.722 جنيها عبارة عن فروق أسعار وغرامة تأخير ومصروفات إدارية وقيمة تشوينات استولي عليها، ومن ثم أقامت الدعوى المذكورة لإلزامه بأداء هذا المبلغ لها طبقا لأحكام المادتين 94، 105 من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات رقم 236 لسنة 1954.
وقد تدوولت الدعوى أمام المحكمة المذكورة وقررت إحالتها إلى محكمة القضاء الإداري بأسيوط – الدائرة الثانية – حيث قيدت بجدولها برقم 1126 لسنة 3 ق ونظرتها بالجلسات إلى أن أصدرت فيها بجلسة 26/ 8/ 1998 الحكم المطعون فيه وشيدته على أسباب حاصلها أن المدعى عليه أخل بالتزاماته ولم ينه العملية خلال الميعاد المتفق عليه بالعقد وأنه لما نفذ بعض أعمال غير مطابقة للمواصفات وأخطرته الجهة الإدارية بإزالتها توقف تماما عن العمل بدون مبرر ولما أنذرته بضرورة إنهاء الأعمال في الميعاد المحدد لم يستجب رغم إنذاره بسحبها منه وهو ما اضطرت معه الإدارة إلى سحب العملية منه بالفعل وتنفيذها على حسابه وترتب على ذلك فروق أسعار قيمتها 22052.130 جنيها وغرامة تأخير بنسبة 5% وقيمتها 2810.680 جنيها ومبلغ 4732.500 جنيها قيمة تشوينات استولي عليها دون حق ويكون
جملة المبلغ الذي يلتزم بأدائه للجهة الإدارية هو 29595.310 جنيها والفوائد بواقع 4% سنويا، أما عن المصروفات الإدارية فأن الإدارة لم تقدم دليلا على أنها تكبدت ثمة مصروفات نتيجة التنفيذ على الحساب.
ومن حيث عن المقاول المذكور لم يرتض ذلك الحكم فطعن عليه بالطعن رقم 260 لسنة 45 ق.ع وأسسه على أسباب حاصلها أنه أخل بحقه في الدفاع وجاء مخالفات لصحيح حكم القانون إذ أنه طلب من محكمة القضاء الإداري ضم المحضر الإداري رقم 457 لسنة 1984 إداري جهينة بشأن الشكوي التي قدمتها الجهة الإدارية ضده تتهمه فيها بالاستيلاء على تشوينات والتي انتهت فيها النيابة العامة إلى الحفظ وبألاوجه لإقامة الدعوى الجنائية ضده لعدم وجود دليل على استيلائه على أية تشوينات، كما طلب من المحكمة ندب خبير في الدعوى ولكنها لم تستجب لأي من هذين الطلبين مما يعد إخلالا بحق الدفاع وبالإضافة لذلك فقد شاب الحكم القصور في التسبيب والقضاء بما ليس ثابتا بالأوراق إذ إنها خلت من دليل يثبت وجود فروق في الأسعار أو أنه استولي على أية تشوينات.
ومن حيث إن الجهة الإدارية لم ترتض أيضا الحكم المطعون فيه فطعنت عليه بالطعن الثاني رقم 406 لسنة 45 ق.ع وشيدت طعنها على أسباب تخلص في أن الحكم خالف صحيح القانون والثابت بالأوراق برفضه إلزام المطعون ضده بقيمة المصروفات الإدارية مع أن المستقر عليه أنها تحسب بنسبة 5% من قيمة العملية طبقا لحكم المادة 105 من لائحة المناقصات والمزايدات الصادرة بقرار وزير المالية رقم 542 لسنة 1957 كما أخطأ الحكم وخالف صحيح حكم القانون في حساب غرامة التأخير التي تستحقها المحافظة على أنها مبلغ 2810.680 جنيها مع أن الصحيح طبقا لنص المادة 93 من اللائحة المذكورة أنها بمبلغ 7288.546 جنيها بحسابها بنسبة 5% من قيمة ختامي العملية لأن الأعمال التي تأخر فيها المقاول تحول دون الاستفادة من المشروع المتعاقد عليه على الوجه الأكمل.
ومن حيث أنه لما كانت المادة 94 من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات والمزايدات رقم 236 لسنة 1954 الصادرة بقرار وزير المالية رقم 542 لسنة 1975 التي تسري على النزاع الماثل أجازت للجهة الإدارية سحب العمل من المقاول في عدة حالات منها إذا توقف كلية عن العمل مدة تزيد على خمسة عشر يوما أو كان التنفيذ بطيئا لدرجة لا يمكن معها إنجاز الأعمال في الميعاد المحدد لها، فأن قررت سحب الأعمال يكون من حقها تنفيذها على حساب المقاول المقصر سواء بنفسها أو أن تطرح الأعمال في مناقصة أو ممارسة بحيث يحق لها عندئذ استرداد جميع ما تكبدته من مصروفات وخسائر زيادة عن قيمة العقد فضلا عن حقها في الحصول على غرامة التأخير المقررة والتعويض عما قد يلحق بها من أضرار، وقد نصت المادة 93 من هذه اللائحة على النسب التي توقع بها غرامة التأخير ويبين منها أن أقصي نسبة لهذه الغرامة هي 3% مت زادت مدة التأخير على أربعة أسابيع مها استطالت المدة ويجوز توقيعها بنسبة 5% عن كل شهر بعد ذلك إذا صدر قرار من الوزير المختص فإذا لم يصدر مثل هذا القرار ظلت أقصي نسبة للغرامة هي 3% بعد الأسبوع الرابع من التأخير، وتحسب النسبة من قيمة ختامي العملية إذا كانت الأعمال المتأخرة تمنع الانتفاع بما تم من الأعمال، وإذ يبين من الأوراق أن المقاول محمد عبد الجواد شعيرة تعاقد مع محافظة سوهاج على إقامة مدرسة تعليم أساسية بقرية عنيبس مركز جهينة بمحافظة سوهاج بمبلغ 56213.600 جنيها على أن يتم التنفيذ خلال سبعة شهور اعتبارا من 2/ 11/ 1982 ومن ثم كان عليه أن يسلم هذه المدرسة ابتدائيا في موعد أقصاه 1/ 6/ 1983 إلا أنه لم يلتزم بذلك حيث توقف عن العمل تماما دون مبرر وانتهت المدة المذكورة ولم يكن قد أتم 50% من الأعمال ومن ثم يكون ما قامت به الجهة الإدارية من سحب الأعمال منه موافقا لصحيح حكم القانون، وإذ يبين أنها قامت بتنفيذ الأعمال المتبقية على حسابه حيث طرحتها في مناقصة عامة رست على المقاول محمد محمد محمود أبو رقم الذي قام بتنفيذها وتسليمها نهائيا فمن ثم يكون من حقها الحصول على المبالغ المالية التي تكبدتها بسبب ذلك وإذ يبين أن فروق الأسعار التي نتجت عن التنفيذ على الحساب هو مبلغ 22052.130جنيها فأنه يتعين إلزام المذكور بأدائه للجهة الإدارية بالإضافة إلى مبلغ 4732.500جنيها قيمة مواد كانت مشونة بالموقع واستولي عليها رغم أنه صرف قيمتها وذلك طبقا للثابت من المذكرة المحررة من مهندس العملية بعد مروره عليها يوم 24/ 12/ 1983 وهو التاريخ الذي حدد لحصر الأعمال التي نفذها المذكور بمناسبة قرار سحبها منه. وهذا ما انتهي إليه صائبا الحكم المطعون فيه، أما عن غرامة التأخير فإن الحكم أخطأ في تطبيق القانون حيث قام بحسابها بنسبة 5% دون مبرر لذلك حيث خلت الأوراق مما يفيد صدور قرار بذلك من الوزير المختص ومن ثم يجب حسابها بنسبة 3% من قيمة ختامي العملية على اعتبار أن ما لم ينفذه المقاول يحول دون الاستفادة من المدرسة حيث لم يكن قد نفذ إلا الهيكل الخرساني وبالتالي تكون قيمة هذه الغرامة 408 و 1686 جنيها ويتعين إلزام المقاول بقيمتها أما عن المصروفات الإدارية فقد خالف الحكم المطعون فيه الثابت
بالأوراق برفضه لها مع أن الثابت أن الجهة الإدارية طرحت أعمال استكمال المدرسة المذكورة في مناقصة حددت لها جلسة 2/ 2/ 1985 ورست على المقاول محمد محمد محمود أبو رقم مما يقطع بأنها تكبدت في سبيل ذلك ثمة مصروفات إدارية تتمثل ي نفقات الطرح والنشر والإعلان وإعداد المقايسات الخاصة بالأعمال المتبقية وإعداد شروط تنفيذها، وإجراءات البت وما يتطلبه كل ذلك من جهد ونفقات، ومن ثم فإنها تستحق مبلغ 3498.311 جنيها محسوبا بنسبة 5% من قيمة العقد الذي أبرم مع المقاول محمد محمد أبو رقم الذي استكمل الأعمال بعد سحبها أخذا بما كان مقررا في قضاء هذه المحكمة في شأن حساب هذه المصروفات عما يتم سحبه من أعمال وتنفيذها على حساب المتعاقد المقصر في تنفيذ التزاماته متي كان العقد قد أبرم في ظل سريان أحكام قانون تنظيم المناقصات والمزايدات رقم 236 لسنة 1954 ولائحته التنفيذ الصادرة بقرار وزير المالية رقم 542 لسنة 1957 كما هو شأن العقد محل النزاع الماثل حيث جرت
حكامها على تطبيق حكم نص المادة 105 من اللائحة المذكورة فيما حدده من نسبة 5% للمصروفات الإدارية على عقود الأشغال العامة رغم أنه وارد بشأن عقود التوريد إلا أنه يكشف عن الاتجاه في تحديد هذه المصروفات عند سحب الأعمال وتنفيذها على حساب المتعاقد مع الإدارة المقصر في تنفيذ التزاماته.
وترتيبا على ما تقدم يكون إجمالي ما تستحقه الجهة الإدارية نتيجة تنفيذ أعمال المدرسة المذكورة هو مبلغ 31969.349 جنيها ( واحد وثلاثون ألفا وتسعمائة وتسعة وستون جنيها و 349 مليما ) حاصل جمع المبالغ التالية (22052.130 + 4732.500 + 1686.408 + 3498.311) كما تستحق فوائد قانونية عن هذا المبلغ الإجمالي بنسبة 4% (حسب طلبها) سنويا من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة في 1/ 10/ 1988 حتي تمام السداد ومن ثم يتعين تعديل الحكم المطعون فيه ليكون بإلزام المقاول محمد عبد الجواد شعيرة بأن يؤدي للجهة الإدارية – محافظة سوهاج – المبلغ الإجمالي سالف الذكر والفوائد المشار إليها وذلك على النحو الذي سيرد بالمنطوق ولا ينال من ذلك أن المحكمة لم تستجب لطلب المقاول المذكور ندب خبير في الدعوى فمن المقرر أن تقرير الخبير لا يعد وأن يكون عنصرا من عناصر الإثبات في الدعوى ويخضع لتقدير محكمة الموضوع ولا إلزام عليها بان تستجيب لطلب الخصوم ندب خبير فيها متي رأت أن أوراقها كافية لتكوين عقيدتها والفصل في النزاع المطروح عليها، كما لا يعيب الحكم المطعون فيه التفاته عن طلب المقاول ضم المحضر الإداري المحرر بشأن واقعة استيلائه على التشوينات التي كانت بالموقع وصرف قيمتها ولم تستخدم في الأعمال فقد كان عليه هو أن يقدم للمحكمة صورة ذلك المحضر والقرار الصادر فيه من النيابة العامة إذا ما رأي أنه يبرئ ساحته من هذه الواقعة ولكنه لم يفعل مع أن الأصل المقرر بقانون الإثبات أن من يدعى واقعة يقع عليه عبء إثباتها، وكان بإمكان المقاول المذكور أن يقدم صورة ذلك المحضر أمام المحكمة الإدارية العليا في مرحلة طعنه على الحكم كي يثبت سلامة موقفه أيا كان وجه الرأي في مدى حجية القرار الصادر في المحضر المشار إليه ولكنه لم يفعل أيضا وبالتالي فإن ما ذكره من أن ذلك المحضر يثبت براءته من هذه المخالفة يعد مجرد قول مرسل لا دليل عليه.
ومن حيث إنه عن المصروفات فأن من يخسر الطعن يلزم بمصروفاته عملاً بحكم المادة 184 مرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة: بقبول الطعنين شكلاً وفي الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بإلزام المدعى عليه (محمد عبد الجواد شعيرة) بأن يؤدي لمحافظ سوهاج بصفته مبلغا مقداره 31969.349 جنيها (واحد وثلاثون ألفا وتسعمائة وتسعة وستون جنيها و349 مليما ) والفوائد القانونية عن هذا المبلغ بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة في 1/ 10/ 1988 حتي تمام السداد ورفضت ما عدا ذلك من طلبات في الطعنين وألزمته مصروفاتهما.
صدر هذا الحكم وتلى علناً بجلسة يوم الثلاثاء الموافق 22 من محرم سنة 1427 ه الموافق 21/ 2/ 2006 بالهيئة المبينة بصدره.