المحكمة الادارية العليا – الطعن رقم 8956 لسنة 49 ق عليا

بسم الله الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الإدارية العليا
الدائرة الثالثة موضوعي

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ كمال زكي عبد الحمن اللمعي – نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار/ يحيى عبد الرحمن يوسف – نائب رئيس مجلس الدولة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار الدكتور/ الديداموني مصطفى أحمد – نائب رئيس مجلس الدولة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار الدكتور/ محمد ماجد محمود أحمد – نائب رئيس مجلس الدولة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار/ عمر ضاحي عمر ضاحي – نائب رئيس مجلس الدولة
وحضور السيد الأستاذ المستشار/ محمد مصطفي عنان – مفوض الدولة
وسكرتارية السيد / محمد عويس عوض الله – سكرتير المحكمة

أصدرت الحكم الآتي

في الطعن رقم 8956 لسنة 49 ق. عليا

المقامة من

صلاح الدين أمين بدره بصفته رئيس مجلس إدارة الجمعية التعاونية الإنتاجية للإنشاءات المعمارية بالسويس

ضد

رئيس مجلس أمناء اتحاد الإذاعة والتليفزيون
طعناً على الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالقاهرة (الدائرة الخامسة) بجلسة 25/ 3/ 2003
في الدعوى رقم 12161 لسنة54ق

الإجراءات

إنه في يوم الخميس الموافق 22/ 5/ 2003 أودع الأستاذ محمود الطوخي المحامي بالنقض بصفته وكيلاً عن صلاح الدين أمين بدره بصفته رئيس مجلس إدارة الجمعية التعاونية الإنتاجية بالسويس قلم كتاب المحكمة الإدارية تقريراً بالطعن قيد بجدولها تحت رقم 8956لسنة49ق. عليا طعناً في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالقاهرة (الدائرة الخامسة) بجلسة 25/ 3/ 2003 في الدعوى رقم 12161لسنة54ق والقاضي منطوقه بقبول الدعوى شكلاً ورفضها موضوعاً وألزمت الجمعية المدعية المصروفات.
وطلب الطاعن استناداً لما ورد بتقرير طعنه من أسباب الحكم بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء للطاعن بصفته بالطلبات الواردة بصحيفة الدعوى.
وتم إعلان الطعن للمطعون ضده وذلك على النحو الثابت بالأوراق.
أودعت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني في الطعن ارتأت فيه استناداً لما ورد به من أسباب الحكم بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً وإلزام الطاعن المصروفات.
تم نظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون وذلك على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة 18/ 5/ 2005 قررت الدائرة إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا والدائرة الثالثة موضوع لنظره أمامها بجلسة 5/ 9/ 2005.
تدوول نظر الطعن أمام دائرة الموضوع وذلك على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة 19/ 12/ 2006 أودع الحاضر عن المطعون ضده حافظة مستندات صوت على عدة مستندات معلاة بغلافها ومذكرة بالدفاع طلب في ختامها الحكم برفض الطعن وإلزام الطاعن بصفته المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
وبذات الجلسة قررت المحكمة حجز الطعن لإصدار الحكم فيه بجلسة 13/ 2/ 2007 وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة قانوناً.
من حيث إن الطعن رفع في الميعاد واستوفى الأوضاع الشكلية المقررة ف من ثم يتعين القضاء بقبوله شكلاً.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص حسبما يبين من الأوراق أن المدعي بصفته أقام الدعوى رقم 12161لسنة54ق أقام محكمة القضاء الإداري بالقاهرة بتاريخ 15/ 8/ 2000 طالباً في ختامها الحكم بإلزام المدعي عليهم بصفاتهم متضامنين أولاً يرد مبلغ 237207.233جنيهاً له والتي تم خصمها كأولوية عطاءات دون سند من القانون مضافاً إليها الفوائد البنكية والقانونية من تاريخ المطالبة القضائية حتى السداد. ثانياً إلزام المدعي عليهم بصفاتهم المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
وقال شرحاً لدعواه أنه ورد للجمعية التي يمثلها دعوة لحضور المناقصة المحدودة لتنفيذ عملية الشبكة الرقمية لمنطقة البحر الأحر السويس أبوزتيمة والمحدد لفتح مظاريفها 27/ 5/ 1995 حيث تقدم بعطائه الذي تم قبوله وأخطر بذلك بتاريخ 30/ 7/ 1995 وبذات التاريخ أسند إلى الجمعية التي يمثلها محطة الإرسال التليفزيوني بأبوزتيمة وميكرويف رأي ملعب بقيمة إجمالية جنيهاً وهما عبارة عن 1- مركز الإرسال التليفزيوني بأبوزتيمة بمبلغ 3146243.25 2- محطة ميكروويف رأسي ملعب بمبلغ 1765864.75جنيها ًونظراً لأن ضرورة التنفيذ استوجب زيادة بعض كميات الأساسات خاصة أعمال الحفر والردم والخرسانة العادية والمسلحة وغير ذلك من الأعمال التي تعد ضرورية والتي تعد من أهم عناصر الأمان للأعمال، وقد تم اعتماد منسوب التأسيس المناسب لطبيعة التربة من اللجنة الفنية المشكلة لهذا الغرض، كما تم اعتماد الكميات الناتجة بالزيادة في الأعمال عن الواردة بالمقايسة من رئيس الهندسة الإذاعية وقد قام المدعي بتسليم الأعمال ابتدائياً طبقاً للمواصفات الفنية وعند تقديم المستخلص الختامي تبين خصم المبلغ المطالب به من مستحقاته بدعوى عدم جواز صرفه له نتيجة أعمال قاعدة أولوية العطاء وأضاف المدعي أن ما قامت به الجهة الإدارية يخالف أحكام القانون المدني خاصة المادتان 147، 148 واللتان توجبان تنفيذ العقد بحسن نية وكذلك المادة 35 من العقد المبرم بين الطرفين والتعهد المقدم منه عند التعاقد وكذلك المادة 65 من التعاقد وما استقرت عليه أحكام المحكمة الإدارية العليا والجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع والتي تقرر أنه لا يجوز للمدعي أن يتوقف عن التنفيذ بدعوى تجاوز الكميات أو الأعمال الواردة بالمقايسة طالما أن تلك الأعمال الزائدة استوجبتها ضرورة عملية طرأت أثناء التنفيذ خاصة وأن نصوص العقد قررت أن الكميات تعريبية وأن المبالغ التي تدفع للطرف الثاني تكون عن تطبيق الفئات المبينة بخانة الفئة على مقداره العمل الذي ينفذ فعلاً، كما لا يجوز الرجوع إلى أحكام قانون المناقصات والمزايدات ولائحته التنفيذية إلا فيما سكت العقد عن تنظيمه وقد نظم العقد ذلك صراحة ومن ثم يمتنع أعمال أولوية العطاء الواردة في القانون رقم 9لسنة1983 ولائحته التنفيذية وأنهى المدعي صحيفة دعواه طالباً الحكم له بالطلبات سالفة الذكر.
وبجلسة 25/ 3/ 2003 أصدرت المحكمة حكمها المطعون فيه بقبول الدعوى شكلاً ورفضها موضوعاً وإلزام المدعي المصروفات مشيدة حكمها على أن الجمعية المدعية قد تعاقدت مع المدعي عليه على إنشاء مركز الإرسال التليفزيوني بأبوزتيمة بمبلغ 3146243.25جنيهاً، وقد نفذت الجمعية أعمالا ًإضافية بمبلغ 535011.50جنيهاً وقد تقدمت بالمستخلص الختامي رقم 8 بإجمالي أعمال ختامية قدرها 3708834.248جنيهاً وإنه إعمالاً لحكم المادة 72 من لائحة المشتريات بالاتحاد والتي تسري على العقد المبرم بين الجمعية المدعية والاتحاد من وجوب أعمال قاعدة أولوية العطاء عند حساب ختامي العملية والتي تعد مكملة للشروط العامة للتعاقد إعمالاً لحكم المادة 66 من اللائحة المشار إليها وقد استوجب ذلك خصم مبلغ 237207.233جنيهاً من مستحقات الجمعية المدعية إعمالاً لقاعدة أولوية العطاء التي نص عليها في النصوص المشار إليه اف يالحكم ومن ثم تكون الدعوى والحالة هذه غير قائمة على أساس صحيح من الواقع والقانون وانتهى الحكم المطعون فيه استناداً لذلك إلى الحكم برفض الدعوى.
لم يرتض المدعي هذا الحكم ونص عليه مخالفته للقانون والخطأ في تطبيقه والفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب للأسباب التالية:
أولاً: الخطأ في تطبيق القانون:
1) عدم إعمال نصوص العقد المنظم لعلاقة الجمعية الطاعنة والجهة الإدارية وتطبيقه للنصوص اللائحية وفق التعسير الذي أعطاه لهذه النصوص بالمخالفة للمواد 35، 40، 64، 65، 66 من الشروط العمومية للعقد.
2) إقرار الحكم المطعون فيه إعمال الجهة الإدارية حكم قيد أولوية العطاء على موضوع الدعوى رغم عدم أخذ العقد بهذا القيد.
3) أعماله لقاعدة أولوية العطاء بالمخالفة للإدارة الصريحة المعلنة للمتعاقدين والتي تضمنتها شروط العقد مكملة بالشروط العمومية للمناقصة.
ثانياً: الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب:
أعمل الحكم المطعون فيه نص المادة من لائحة المشتريات الخاصة بالاتحاد المطعون ضده استناداً لما ورد من نص في الشروط العمومية المكملة للعقد من أعمال أحكام هذه اللائحة عند عدم وجود نص في العقد أو الشروط العمومية على وطنه أن عدم النص في العقد على الأخذ بأولوية العطاء يستوجب الرجوع لأحكام لائحة المشتريات وهذا غير صحيح ذلك أن التنظيم القانوني للعلاقة بين الطرفين والتي نظمها العقد والشروط العامة قد كلفت ذلك عند التعاقد لأن الجهة الإدارية قد المحاسبة اتلمالية على سعر كل بند حسبما أسفرت عنه المقارنة والمفاضلة عند التعاقد على تقرير أن ذلك السعر بالشروط التي تم تنفيذه وتنفيذ جملة العملية بها هو الأفضل ويظل كذلك دائماً ولا يغير من هذه الحقيقة أن يكون سعر بند معين لدى مقاول آخر أقل منه إذ أن هذا لا يعني أن عطاء المقاول الآخر هو الأفضل إذ الأفضلية تكون للسعر والشروط معاً ولو كان عطاء الآخر هو الأفضل لما جاز استاد العملية لغيره (الطاعن).
ثالثاً: أن الحكم المطعون فيه لم يرد على الدفاع الذي أيداه الطاعن بصفته من أن التنظيم الخاص الذي نصحته العقد مكملاً بالشروط العامة على أنه لا يجوز الخروج على أحكامها إلى اللائحة الخاصة بمشتريات الاتحاد رغم أنه دفاع جوهري يتغير عند الأخذ به وجه الحكم في الدعوى.
ومن حيث إنه بمطالعة العقد وكراسة الشروط العمومية التي طرحت على أساسها العملية محل النزاع وأبرم التعاقد نفاذاً لها واعتبرت مكملة له تبين أن المادة منها تنص على الآتي: يسري حكم المادة 76 مكرر من لائحة المناقصات والمزايدات الحكومية وكذا أية أحكام أخرى لم ي رد بها نص في مجموعة اللوائح المالية باتحاد الإذاعة والتليفزيون.
وتنص المادة من هذه الشروط على أن "يسري على هذا العقد أحكام قانون المناقصات والمزايدات ولائحته التنفيذية وكذلك مجموعة اللوائح المالية لاتحاد الإذاعة والتليفزيون فيما لم يرد فيه نص خاص.
وتنص المادة من ذات الشروط على أن "لائحة المشتريات بمجموعة اللوائح المالية لاتحاد الإذاعة والتليفزيون مكملة لهذه الشروط العمومية".
ومفاد النصوص سالف الذكر أن لائحة المشتريات بالاتحاد المطعون ضده تقدم على أحكام القانون رقم 9لسنة1983 ولائحة التنفيذية السارية وقت إبرام العقد بحسبان أن عمليات التعاقد بالاتحاد ومجموعة اللوائح المنظمة للعمل به إنما صدرت إعمالاً لأحكام قانون خاص هو القانون رقم 13لنسة1979 في شأن اتحاد الإذاعة والتليفزيون المعدل بالقانون رقم 223لسنة1989 ثم تأتي بعد ذلك تطبيق نصوص قانون المناقصات والمزايدات الحكومية ولائحته التنفيذية مكملة لما لم يرد بشأنه نص في الشروط العمومية والعقد ولائحة المشتريات.
ومن حيث إن المادة 72 من لائحة المشتريات للاتحاد المطعون ضده تنص على أن "المقادير والأوزان المبينة بجدول الفئات المتفق عليه في العقد هي مقادير وأوزان تقريبية قابلة للزيادة أو العجز والعبرة بنتيجة ؟؟؟؟؟ والختامي…………والأثمان التي تدفع للمقاول بالمستخلصات الجارية تكون على أساس الكميات التي تنفذ فعلاً سواء نشأت بالزيادة أو النقص عن خطأ في حساب المقايسة الابتدائية أو عن تعديلات بالعقد على أن ي راعى عند عمل الحساب الختامي أولوية المقاول في ترتيب عطائه بأن يتم خصم أي فرق يؤثر على أولوية عطائه من ختامي العملية.
ومن حيث إن المادة من الشروط العمومية تنص على أن "يجوز للقطاع في أي وقت قبل أو بعد البدء في الأعمال الجاري تنفيذها بناء على هذا العقد أن يعد لها بالزيادة أو بالنقص بإرسال إخطار كتابي للمقاول بشرط ألا يترتب على هذا التعديل زيادة أو نقص في قيمة العقد بأكثر من 25% ويجب على المقاول أن يتبع وينفذ الأعمال المطلوب أداؤها طبقاً للعقد، ولا تقلل هذه التعديلات من مسئولية المقاول في تأدية العمل على الوجه الأكمل ولا يخول له أي حق في المطالبة بتعويض أو زيادة في الأسعار بسبب زيادة أو تقليل كميات الأعمال إلى الحد المبين أنفاً………"
ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة جرى على أن قاعدة التعاقد على أقل العطاءات سعراً هي من القواعد القانونية الآمرة التي لا يجوز مخالفتها وأنه يتعين أن يكون العطاء صورة صادقة في أسعاره بالنسبة للأعمال التي ينتظر زيادة حجمها أو كمياتها عند التنفيذ حيث يتعين أن تظل الأولوية التي رتبت العطاءات على أساسها مصاحبة للعقد في مسيرته حتى تمام التنفيذ وأن يراعى هذا الشرط عند حسام ختامي العملية أياً كان حجم التعديل في الكميات الواردة بالمقايسة سواء قلت عن نسبة 25% أو زادت بهذه النسبة في مقاولات الأعمال وأن تطبيق هذه الأولوية يتم بمقارنة إجمال أسعار المقاول المنفذ بإجمالي أسعار غيره من العطاءات المقبولة التي كانت تعلو سعراً والتالية للعطاء المقبول والذي قام المقاول بتنفيذه فإذا كان إجمالي سعر المتعاقد أزيد من التالي له وجب خصم المبلغ الزائد ليصبح أقل منه، ولا يجوز عند المقارنة استبعاد أي من الأعمال المنفذة طالما كان لها مثيل في المقايسة وذلك تحقيقاً لهدف المشرع وهو التحقق من أن التنفيذ تم بأقل سعر قدم في المناقصة.
ومن حيث إنه بأعمال ما سبق ذكره على النزاع الماثل فإن الثابت من الأوراق أنه تم إسناد عملية منشآت شبكة الميكروويف الرقمية مركز الإرسال التليفزيوني بأبوزتيمة ومكروويف رأسي ملعب إلى الجمعية التي يمثلها الطاعن بتاريخ 30/ 7/ 1995 وتم تحرير عقد بشأنها مع الاتحاد المطعون ضده في 26/ 2/ 1996 مقابل مبلغ إجمالي قدره جنيهاً بيانها كالتالي مركزاً لإرسال التليفزيون بأبوزتيمة بمبلغ 3146243.25. مكروويف رأسي ملعب بمبلغ (1765864.75) جنيهاً وبتاريخ 10/ 11/ 1998 تم إلغاء تنفيذ الجزء الخاص بمنشآت رأس ملعب بناء على اتفاق الطرفين فأصبحت القيمة الإجمالية للعقد مقصورة على منشآت أبوزتيمة ومقدارها 3146243.25جنيهاً وقد قامت الجمعية بتنفيذ أعمال إضافية بمبلغ 535011.50جنيهاً. وقد تقدمت الجمعية الطاعنة بمستخلص ختامي رقم 8 بإجمالي أعمال قيمتها 3708834.248 جنيهاً وأن إجمالي العطاء التالي للجمعية الطاعنة كان بمبلغ 3471627.15جنيهاً، فيكون الفرق بينهما مبلغ مقداره (237207.098)فقط مائتان وسبعة وثلاثين ألفاً ومائتان وسبعة جنيهاً و 1000/ 98 مليماً، وإذ قام المطعون ضده بخصم هذا المبلغ من المستخلص الختامي أعمالاً لحكم المادة 72 من لائحة المشتريات المشار إليها تطبيقاً لقاعدة أولوية العطاء فإن مسلك الاتحاد والحالة هذه يكون قد صادف صحيح حكم القانون ومن ثم يكون الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض دعوى الطاعن بشأن المطالبة بالمبلغ الذي تم خصمه منه والسالف الإشارة إليه قد صادف صحيح حكم القانون ويتعين والحالة هذه القضاء برفض الطعن لقيامه على غير أساس صحيح من الواقع والقانون.
ومن حيث إنه لا ينال من ذلك ما ذهب الطاعن في تأسيس طعنه على أن قاعدة أولوية العطاء لم يرد ذكرها في العقد والشروط العمومية المكملة له وأن الحكم المطعون فيه لم يحقق دفاع الطاعن وذلك على نحو ما سبق ذكره تفصيلاً عن بيان الأسباب التي بنى عليها الطعن فهذا مردود عليه أنه وإن كان شرط الأولوية لم يرد ذكره في العقد المبرم بين المدعي والاتحاد وكذا الشروط العمومية المكملة له فإن المادة من هذه الشروط قد أحالت فيما لم يرد بها حكم أو نص إلى لائحة مشتريات الاتحاد وهي تعد مكملة لهذه الشروط وورد ينص المادة 72 حكم أعمال قاعدة أولوية العطاء على عقود مقاولات الأعمال التي تبرم بين المقاول والاتحاد. وكما أن القول بأن الحكم المطعون فيه لم يحقق دفاع الطاعن فإن من المستقر عليه أن المحكمة ليست ملزمة يتعقب دفوع ودفاع المدعي والرد عليها تفصيلاً فيكني أن يستخلص من حكمها أنها قد رفضت هذا الدفاع وهذا هو ما ذهب إليه الحكم المطعون فيه.
ومن حيث إنه ترتيباً على ما سبق ذكره يكون الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض دعوى الطاعن قد قام على أساس صحيح من القانون ويتعين والحالة هذه القضاء برفض الطعن وإلزام الطاعن بصفته المصروفات عملاً بحكم المادة من قانون المرافعات المدنية والتجارية.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة: بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً وألزمت الطاعن بصفته المصروفات.
صدر هذا الحكم وتلي علناً في جلسة يوم السبت الموافق الخامس والعشرين من شهر محرم 1428ه الموافق 13/ 2/ 2007م، وبالهيئة المبينة بصدره.