المحكمة الادارية العليا – الطعن رقم 8 لسنه 45 ق0 عليا

بسم الله الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الإدارية العليا
الدائرة الثانية موضوع

بالجلسة المنعقدة علنا برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ أحمد أمين حسان – نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار/ بخيت محمد إسماعيل – نائب رئيس مجلس الدولة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار / لبيب حليم لبيب – نائب رئيس مجلس الدولة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار / محمود محمد صبحي – نائب رئيس مجلس الدولة
وعضوية السيد الأستاذ المستشار / مصطفي سعيد حنفي – نائب رئيس مجلس الدولة
وحضور السيد الأستاذ المستشار / د0 حسن محمد هند – مفوض الدولة
وسكرتارية السيد / سيد رمضان عشماوي – أمين السر

أصدرت الحكم الآتي

في الطعن رقم 8 لسنه 45 ق0 عليا

المقام من

محمد إبراهيم سليمان

ضد

1- رئيس مجلس الوزراء
2- وزير المالية
3- رئيس مصلحة الضرائب
في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بجلسة 2/ 8/ 1998 في الدعوى رقم 6978 لسنه 50ق 0

الإجراءات

في يوم الخميس الموافق 1/ 10/ 1998 أودع الأستاذ محمود الطوخي المحامي بصفته وكيلا عن السيد/ محمد إبراهيم سليمان قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريرا بالطعن في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بجلسة 2/ 8/ 1998 في الدعوى رقم 6978 لسنه 50 ق المقامة منه ضد المطعون ضدهم والقاضي: –
أولا: – بعدم قبول طلب إلغاء القرار رقم 1046 لسنه 1986 شكلا لرفعه بعد الميعاد0
ثانيا: – بعدم قبول طلب إلغاء القرار رقم 315 لسنه 1996 لإنتفاء شرط المصلحة 0
وطلب الطاعن للأسباب التي ساقها في تقرير طعنه قبول الطعن شكلا وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء له بطلباته في الدعوى وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريرا ارتأت فيه قبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا وإلزام الطاعن المصروفات 0
وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون فقررت بجلستها المعقودة بتاريخ 11/ 4/ 2005 إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا – دائرة الموضوع – فنظرته الأخيرة بالجلسات على النحو المبين بمحاضرها وبجلسة 18/ 2/ 2006 قررت حجز الطعن لإصدار الحكم فيه بجلسة اليوم وفيها أصدرت الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به 0

المحكمة

بعد الإطلاع علي الأوراق وسماع الإيضاحات, والمداولة قانونا0
ومن حيث إن الطعن استوفي كافة أوضاعه الشكلية0
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تخلص حسبما يبين من الأوراق في أنه بتاريخ 4/ 6/ 1996 أقام الطاعن ضد المطعون ضدهم الدعوى رقم 6978 لسنه 50ق أمام محكمة القضاء الإداري بطلب إلغاء القرار السلبي بالإمتناع عن
تنفيذ قرار رئيس مصلحة الضرائب برد أقدميته في الدرجة الأولي إلي تاريخ ترقية زملائه وبإلغاء القرار رقم 315 لسنه 1996 فيما تضمنه من تخطيه في التعيين لوظيفة قيادية بدرجة مدير عام مع ما يترتب على ذلك من آثار 0
وذكر شرحا لدعواه أنه يعمل بمصلحة الضرائب ورقي إلى الدرجة الأولي في 17/ 2/ 1988 ونما إلى علمه في 2/ 4/ 1995 أن قرار كان قد صدر بترقيه من هم أحدث منه إلى الدرجة الأولي في 1/ 6/ 1985 فتظلم من القرار الصادر
بترقيتهم وقد رأت الإدارة القانونية وجوب رد أقدميته في الدرجة الأولي إلى تاريخ ترقية زملائه وقد وافق رئيس المصلحة على هذا الرأي – إلا أن الإدارة القانونية رأت عرض الأمر على إدارة الفتوى إلا أن نائب رئيس المصلحة رأي وجوب تنفيذ قرار رئيس المصلحة وقد تراخت المصلحة في تنفيذ هذا الرأي على نحو اشتبه معه الامتناع عن تنفيذه مما دعاه إلى تقديم تظلم جديد وفي أثناء ذلك صدر قرار أخر بترقية زملائه له إلى درجة مدير عام وقد تخطاه هذا القرار رغم أنه أقدم ممن رقوا وتوافرت فيه كافة شروط الترقية 0 ونعي المدعي على هذين القرارين مخالفتهما للقانون وخلص إلى ما تقدم من طلبات 0 وبجلسة 2/ 8/ 1998 قضت المحكمة المذكورة بحكمها المتقدم وأقامته على أن الميعاد المقرر لرفع دعوى الإلغاء ينفتح في حالة ما إذا أتخذت الجهة الإدارة مسلكا ايجابيا نحو إجابة المدعي إلى طلباته فإن نكلت عن مسلكها الإيجابي فإنه يجب أن يقيم دعواه خلال ستين يوما من تاريخ علمه بهذا النكول وأنه متى كان الثابت من الأوراق أن الجهة الإدارية سلكت مسلكا إيجابيا نحو إجابة المدعي من تظلمه في القرار رقم 1046 لسنه 1986 ووافق رئيس مصلحة الضرائب على ذلك في 18/ 6/ 1995 إلا أن المدعي علم في 18/ 1/ 1996 أن الجهة الإدارية نكلت عن مسلكها الايجابي نحو إجابته إلى طلبه وهو الأمر الذي تأكد فيه علمه بهذا النكول في 18/ 1/ 1996 حيث قدم تظلما أخر يدعوها فيه إلى تنفيذه مسلكها الإيجابي ومن ثم فإنه كان يتعين عليه أن يقيم دعواه خلال ستين يوما من هذا التاريخ وإذ أقام دعواه في 4/ 6/ 1996 فإن دعواه بالنسبة لطلب إلغاء القرار رقم 1046 لسنه 1986 تكون غير مقبولة شكلا لرفعها بعد الميعاد وأنه لما كان سبق للمحكمة أن قضت بجلستها المعقودة بتاريخ 2/ 8/ 1997 في الدعوى رقم 7643 لسنه 50ق بإلغاء القرار رقم 315 لسنه 1996 إلغاء مجردا فإنه لا مصلحة للمدعي في طلب إلغاء هذا القرار ويقوم الطعن على أن الحكم المطعون فيه خالف القانون واخطأ في تطبيقه وتأويله لأن الطاعن تظلم من القرار الصادر بتخطيه في الترقية إلى الأولي وتقدم بطلب لرد أقدميته في الدرجة الأولي إلى تاريخ ترقية زملائه إلى هذه الدرجة وأن الإدارة القانونية أجابته إلى طلبه وأن رئيس المصلحة وافق على رد أقدميته ومن ثم فإن موافقة رئيس المصلحة تعد قرارا إداريا مكتمل الأركان وأن الإمتناع عن تنفيذ هذا القرار لا يعد عدولا عن مسلك ايجابي نحو الاستجابة لتظلمه إنما هو امتناع غير مشروع عن تنفيذ قرار رئيس المصلحة وأنه على فرض أنه هناك نكول عن هذا المسلك الإيجابي فإن الطاعن قد راعي المواعيد وتقدم بطلب في 19/ 3/ 1996 لإعفائه من الرسوم القضائية فضلا عن أنه وأن كانت المحكمة قد قضت بإلغاء القرار المطعون عليه الثاني إلغاء مجردا فإن هذا الإلغاء كان لاحقا على تاريخ رفع دعواه وبالتالي فإنه لا يلزم قانونا بمصروفات الدعوى 0
ومن حيث إن حقيقة طلبات الطاعن طبقا للتكييف القانوني الصحيح هو إلغاء القرارين رقمي 1036 لسنه 1986 و 315 لسنه 1996 فيما تضمناه من تخطيه: الأول في الترقية إلى الدرجة الأولي 0 والثاني في التعيين في وظيفة قيادية بدرجة مدير عام مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام جهة الإدارة المصروفات0
ومن حيث إنه عن الطلب الأول فإن قضاء هذه المحكمة قد جري على وجوب رفع دعوى الإلغاء خلال ستين يوما من تاريخ نشر القرار الإداري المطعون فيه أو إعلان صاحب الشأن به وأن علم صاحب الشأن به يقوم مقام إعلانه متى كان علما يقينا شاملا لجميع العناصر التي يمكن على أساسها تبين مركزه القانوني بالنسبة إلى هذا القرار وتحديد طريقة الطعن عليه وأن هذا العلم يثبت من أية واقعة أو قرينه تفيد حصوله دون التقيد في ذلك بوسيلة إثبات معينة 0 وأنه إذ أن قانون مجلس الدولة قد نص على أن فوات ستين يوما على تقديم التظلم دون أن تجيب عنه السلطات المختصة يعتبر بمثابة رفضه إلا أنه يكفي في تحقيق معني الإستفادة المانعة من هذا الإفتراض أن يتبين أن السلطات الإدارية إذا أستشعرت حق التظلم فيه قد اتخذت مسلكا ايجابيا واضحا في سبيل إستجابته ومن ثم يمتد ميعاد بحث التظلم في هذه الحالة حتى يصدر من الجهة الإدارية ما ينبئ عن عدولها عن هذا المسلك ويعلم به صاحب الشأن 0
ومن حيث إن الجهة الإدارية لم تقدم ما يفيد علم الطاعن بالقرار المطعون عليه في تاريخ سابق على 2/ 4/ 1995 تاريخ تظلمه منه إلى السيد رئيس مصلحة الضرائب 0
وإذ كان الثابت إن الأخير قد أحال التظلم إلى إدارة الشئون القانونية فأعدت مذكره في 7/ 6/ 1995 ارتأت فيها رد أقدمية
المتظلم في الدرجة الأولي إلى تاريخ صدور قرار ترقية زملائه إلى هذه الدرجة على سند من أنه كان مرافقا للزوجة ولا يجوز تخطيه في الترقية استنادا إلى هذا السبب وقد وافق رئيس المصلحة على هذا الرأي في 19/ 6/ 1995 وإذ تقدم المدعي بطلب أخر إلى رئيس المصلحة في 8/ 1/ 1996 طالبا فيه التنبيه على المختصين بتنفيذ هذا القرار فعرض الأمر على المستشار القانوني الذي انتهي إلى رأي مخالف لما انتهت إليه إدارة الشئون القانونية وأقام رأيه على أن المتظلم لم يكن في أجازة لمرافقة الزوجة إنما كان في إعارة لمدة ستة سنوات وخمسة اشهر وأنه عملا بحكم المادة 58 من نظام
العاملين المدنيين بالدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنه 1978 المعدل بالقانون رقم 115 لسنه 1983 يتعين إعادة ترتيب أقدميته بأن يوضع أمامه عدد من العاملين مماثل للعدد الذي كان يسبقه في نهاية مدة الأربع سنوات ومن ثم فإن أقدميته في تاريخ صدور القرار المتظلم منه لا تكن تؤهلة للترقية وفي 22/ 5/ 1996 وافق رئيس المصلحة على هذا الرأي ومن ثم لا ينبغي حساب ميعاد الستين يوما الواجب إقامة الدعوى فيها إلا من هذا التاريخ الأخير بعد أن تكشفت نية الإدارة نهائيا في عدم الاستجابة بعد أن كانت المقدمات في مسلكها تنبئ بغير ذلك وعلى هذا الأساس فإذا كان المدعي قد أقام دعواه في 4 يونيه سنه 1996 فإنه يكون قد راعي الإجراءات والمواعيد المقررة قانونا وتكون دعواه مقبولة شكلا 0
ومن حيث إن الترقية هي تنصب العامل في مركز وظيفي أعلي من المركز الذي يشغله وهي بهذا الوصف تشبه التعيين وكلاهما يتضمن تقليدا لمركز وظيفي ولا يختلفان إلا في صفة الشخص الذي ينسحب عليه القرار 0 فالتعيين ينسحب على مرشح خارج الوظيفة أما الترقية فتنسحب على عامل شاغل للوظيفة ولذلك فقد عني المشرع بوضع مجموعه من القواعد تسمح بالحفاظ على الفرص المتاحة منها للقائمين بالعمل فعلا 0 ومن بين الضوابط التي يحافظ بها نظام العاملين على فرض الترقية المتاحة ما نص عليه في المادتين 58 و 69 من القانون رقم 47 لسنه 1978 المعدل بقانون رقم 115 لسنه 1983 في شأن تحديد أقدمية العامل الذي يعار أو يرخص له بإجازة خاصة بدون مرتب تجاوز مدة أي منهما أربع سنوات مفاده وضع عدد من العاملين أمامة في ترتيب الأقدمية مماثل للعدد الذي كان يسبقه في نهاية مدة الأربع سنوات أو عدد جميع العاملين الشاغلين درجة الوظيفة عند عودته أيهما أقل 0
ولما كان ما تقدم وكان الأثر المباشر للقاعدة التي قررتها المادة 58 آنفه البيان هو سريانها على الوقائع التي تمت في ظل العمل بها ولا يجوز سريان هذه القاعدة على الوقائع والمراكز التي تمت قبل سريانها ومن ثم يتعين التفرقة بين أمرين: – أولهما: – إكتمال مدة الإعارة وهي أربع سنوات قبل تاريخ العمل بأحكام المادة 58 من القانون 0
ثانيهما: – إكتمال هذه المدة بعد تاريخ العمل بأحكام هذه المادة 0
ففي الحالة الأولي يتخذ من تاريخ العمل بالمادة المذكورة أساسا لتحديد أقدمية العامل بعد عودته من الإعارة وفي الحالة الثانية يكون تاريخ عودة العامل أو إستلامه العمل بعد أن تجاوز الأربع سنوات أساسا لهذه التسوية وتحديد أقدميته في الدرجة 0
ومن حيث إن الثابت من الأوراق أن الطاعن أعير للعمل بالمملكة العربية السعودية المدة من 15/ 2/ 1981 حتى 27/ 7/ 1987 وعاد وتسلم عمله في اليوم التالي أي أن مدة الأربع سنوات تكون قد اكتملت في 15/ 2/ 1985 0 وإذ كان نص المادة 58 قد بدء تطبيقه اعتبارا من 12/ 11/ 1983 ومن ثم فإن 28/ 7/ 1987 تاريخ عودة الطاعن واستلامه العمل بعد أن تجاوز مدة الأربع سنوات أساسا لتحديد أقدميته وإذ كان القرار المطعون عليه قد صدر عام 1986 أثناء إعارة الطاعن ومتخطيا أياه في الترقية استنادا إلى هذا السبب فإن هذا القرار يكون قد صدر مطابقا للقانون ويضحي المطعون عليه في غير محله جديرا بالرفض 0
ومن حيث إنه عن الطلب الثاني من طلبات الطاعن وهو إلغاء القرار رقم 315 لسنه 1996 فيما تضمنه من تخطيه في التعيين لوظيفة قيادية بدرجة مدير عام 0
ومن حيث إنه يشترط لقبول دعوى الإلغاء أن يكون محلها قرارا إداريا نهائيا 0 وكان الثابت من الأوراق أن محكمة القضاء الإداري قضت بجلستها المعقودة بتاريخ 2/ 8/ 1997 في الدعوى رقم 7643 لسنه 50ق بإلغاء هذا القرار مجددا مع ما يترتب على ذلك من آثار وقد قضت دائرة فحص الطعون بالمحكمة الإدارية العليا بجلساتها المعقودة بتاريخ 10/ 5/ 2004 في الطعن رقم 6921 لسنه 43ق0 عليا بإجماع الآراء برفض الطعن المقام على هذا الحكم ومن ثم فإنه لا يكون هناك ثمة قرار يصح الطعن عليه الأمر الذي يتعين معه القضاء بعدم قبول الدعوى بالنسبة لهذا الشق منها لإنتفاء القرار الإداري الذي يصح الطعن عليه 0
ومن حيث إن الحكم الطعين خالف هذا النظر فإنه يكون قد صدر معيبا واجب الإلغاء 0

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة: – بقبول الطعن شكلا وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبعدم قبول الدعوى شكلا بالنسبة لطلب إلغاء القرار رقم 315 لسنه 1996 لإنتفاء القرار الإداري وبقبول الدعوى بالنسبة لطلب إلغاء القرار رقم 1046 لسنه 1986 شكلا ورفضها موضوعا وألزمت الطاعن بالمصروفات 0
صدر هذا الحكم وتلي علنا يوم السبت الموافق 3 ربيع أول 1427 هجرية والموافق 1/ 4/ 2006 ميلادية بالهيئة المبينة بصدره 0