أصدرت الحكم الآتىلم يتم التعرف على تاريخ الجلسة

بسم الله الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الإدارية العليا
الدائرة الأولى – موضوع

بالجلسة المنعقدة علناً فى يوم السبت الموافق 24/ 12/ 2005م
برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ السيد محمد السيد الطحان – نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ أحمد عبد العزيز إبراهيم أبو العزم وأحمد عبد الحميد حسن عبود ود. محمد كمال الدين منير أحمد ومحمد أحمد محمود محمد – نواب رئيس مجلس الدولة
بحضور السيد الأستاذ المستشار/ عبد الجيد مسعد العوامى – مفوض الدولة
وحضور السيد/ كمال نجيب مرسيس – سكرتير المحكمة

أصدرت الحكم الآتى

فى الطعون أرقام 7542 و8393 و 12575 لسنة 48 القضائية عليا

المقام الأول والثانى منها من

يحيى عبد الله عبد الجواد

والمقام الثالث من

زكريا إبراهيم جاد – بصفته نقيب الصيادلة

ضد

1- محافظ الإسكندرية.
2- وكيل وزارة الصحة بالإسكندرية.
3- ورثة الصيدلى/ إبراهيم إبراهيم فياض وهم: ياسر وأميرة ونجلاء إبراهيم إبراهيم فياض.
4- عبد الرحمن إبراهيم إبراهيم أبو حادى.
5- عرفة على أحمد على.
وذلك فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بالإسكندرية
فى الدعوى رقم 2104 لسنة 55 ق بجلسة 21/ 3/ 2002

الإجراءات

فى يوم الإثنين الموافق 29 أبريل سنة 2002 أودع الأستاذ/ سمير زكريا مرسى المحامى بالنقض بصفته وكيلا عن الطاعن/ يحيى عبد الله عبد الجواد, قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن – قيد برقم 7542 لسنة 48 قضائية عليا – فى الحكم المشار إليه بعاليه, والقاضى فى منطوقه:
أولا: بقبول تدخل/ عبد الرحمن إبراهيم إبراهيم أبو حادى, وعرفة أحمد عرفة خصمين منضمين للإدارة.
ثانيا: بقبول الدعوى شكلا وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وألزمت المدعى مصروفاته.
ثالثا: بوقف الدعوى وبإحالة أوراقها بدون رسوم إلى المحكمة الدستورية العليا, للفصل فى دستورية نص المادة 30 من القانون رقم 127 لسنة 1955 فى شأن مزاولة مهنة الصيدلة.
وطلب الطاعن – للأسباب الواردة بتقرير الطعن – تحديد أقرب جلسة أمام دائرة فحص الطعون لتأمر بإحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا لتقضى بقبوله شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وإلزام المطعون ضدهم بالمصروفات.
وفى يوم الأحد الموافق 19 من مايو سنة 2002 أودع الأستاذ/ أحمد رفيق الفريانى المحامى بصفته وكيلا عن نفس الطاعن ( يحيى عبد الله عبد الجواد ) قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن – قيد برقم 8393 لسنة 48 قضائية عليا – فى ذات الحكم المشار إليه بعاليه, مستندا إلى ذات الأسباب الواردة بطعنه الأول ومنتهيا إلى ذات الطلبات.
وفى يوم الأربعاء الموافق 14 من أغسطس سنة 2002 أودع الأستاذ/ إبراهيم محمد عبد الله المحامى نائبا عن الأستاذ/ محمد سليمان العشماوى المحامى بصفته وكيلا عن/ زكريا إبراهيم جاد نقيب صيادلة مصر, قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا, صحيفة تدخل انضمامى إلى الطاعن/ يحيى عبد الله عبد الجواد فى الطعن رقم 8393 لسنة 48 قضائية عليا – قيدت طعنا برقم 12575 لسنة 48 قضائية عليا, وطلب فى ختامها الحكم بقبول التدخل شكلا وبوقف تنفيذ ثم إلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام المطعون ضدهم بالمصروفات.
وأعدت هيئة مفوضى الدولة تقريراً برأيها القانونى فى هذه الطعون ارتأت فيه الحكم بقبول طلب التدخل المقدم من نقيب الصيادلة والمقيد برقم طعن 12575 لسنة 48 قضائية عليا, وبقبول الطعنين رقمى 7542, 8393 لسنة 48 قضائية عليا شكلا ورفضهما موضوعا وإلزام الطاعنين المصروفات.
ونظرت دائرة فحص الطعون بالمحكمة الطعون الثلاث بجلسات المرافعة على النحو المبين بمحاضر الجلسات, حيث قررت ضم الطعنين رقمى 8393 و 12575 لسنة 48 قضائية إلى الطعن رقم 7542 لسنة 48 قضائية للارتباط وليصدر فيها حكم واحد, وبجلسة 7/ 3/ 2005 قررت الدائرة إحالة هذه الطعون إلى دائرة الموضوع لنظرها بجلسة 14/ 5/ 2005.
ونظرت المحكمة الطعون بجلسة 14/ 5/ 2005 ثم بجلسة 3/ 7/ 2005 وقررت بهذه الأخيرة إصدار الحكم بجلسة 29/ 10/ 2005 وفيها قررت مد أجل النطق بالحكم لجلسة اليوم لاتمام المداولة, حيث صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه لدى النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
من حيث إن الطعنين رقمى 7542, 8393 لسنة 48 ق قد استوفيا أوضاعهما الشكلية.
ومن حيث إنه عن الطعن رقم 12575 لسنة 48 ق فأنه لا يعدو فى حقيقته أن يكون طلباً بتدخل نقيب الصيادلة فى النزاع, وإذ جرى قضاء هذه المحكمة على قبول التدخل الانضمامى إلى أحد الخصوم لأول مرة أمام المحكمة الإدارية العليا, طالما لم يطلب المتدخل لنفسه أكثر مما يطلبه الخصم المنضم إليه, وهو الأمر المتوافر فى طلب التدخل الماثل, حيث تطلب النقابة ذات الطلبات التى يطلبها الطاعن الأصلى المنضمة إليه, ومن ثم يتعين قبول هذا التدخل, مع التنبيه بحذف قيده من الجدول برقم طعن.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تتحصل – حسبما يبين من الأوراق – فى أنه بتاريخ 31/ 1/ 2001 أقام الطاعن/ يحيى عبد الله عبد الجواد الدعوى رقم 2104 لسنة 55 ق أمام محكمة القضاء الإدارى/ الدائرة الأولى بالإسكندرية, طالبا الحكم بوقف تنفيذ ثم إلغاء القرار الصادر من مديرية الشئون الصحية بالإسكندرية بالموافقة على نقل الصيدلية الخاصة بورثة المرحوم الصيدلى/ إبراهيم إبراهيم فياض الكائنة بالعقار رقم 24 شارع السبع بنات إلى العقار الكائن بدائرة قسم العامرية والذى يقع على مسافة أقل من مائة متر من صيدليته ( أى الطاعن ) مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام المطعون ضدهم بالمصروفات, وذلك للأسباب المبينة تفصيلا بصحيفة الدعوى.
وبجلسة 21/ 3/ 2002 أصدرت محكمة القضاء الإدارى بالإسكندرية حكمها المطعون فيه برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وبوقف الدعوى وإحالة أوراقها إلى المحكمة الدستورية العليا للفصل فى دستورية المادة 30 من القانون رقم 127 لسنة 1955 فى شأن مزاولة مهنة الصيدلة, وشيدت المحكمة قضاءها على أن القيد الوارد بالمادة المذكورة والذى يوجب ألا تقل المسافة بين صيدلية وأخرى عن مائة متر, ينطوى على شبهة مخالفة الدستور الذى حظر أن تتعارض طرق استخدام الملكية الخاصة مع الخير العام للشعب, كما أنه فى غير صالح الجمهور مستهلك الدواء والذى يرغب فى تيسير سبل الحصول عليه فى أى مكان, فضلا عن أنه يخل بمبدأ تكافؤ الفرص بين مزاولى مهنة الصيدلة وغيرهم من مزاولى المهن الأخرى وعلى الأخص مهنة الطب التى لا تقل شأنا وخطراً عن مهنة الصيدلة, الأمر الذى يضحى معه فساد الأساس التشريعى لنص المادة المشار إليها, مما يرجح معه الحكم بعدم دستوريتها, ومن ثم فإن القرار المطعون فيه والمتضمن الترخيص بالصيدلية محل النزاع دون التقيد بشرط المسافة يكون متفقا – بحسب الظاهر من الأوراق – وصحيح حكم القانون, مما ينتفى معه ركن الجدية فى طلب وقف تنفيذه, وإذ تراءى للمحكمة عدم دستورية هذا النص فأنها تقضى بوقف الدعوى وبإحالة أوراقها بغير رسوم إلى المحكمة الدستورية العليا لتفصل فى مدى دستوريته عملا بحكم المادة 29 من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979.
إلا أن الحكم المذكور لم يلق قبولا من المدعى ( الطاعن ) فأقام الطعنين رقمى 7542 و 8393 لسنة 48 قضائية, ينعى فيهما على الحكم المطعون فيه مخالفته للقانون والقصور فى التسبيب, إذ أن ترخيص الصيدلية الصادر للورثة المطعون ضدهم قد ألغى بأنتهاء المهلة الممنوحة لهم قانونا بموجب المادة 31 من القانون رقم 127 لسنة 1955 حيث أنهى أصغرهم التعليم فى أكتوبر 1997, ومن ثم أصبحت الصيدلية مغلقة بقوة القانون اعتباراً من هذا التاريخ واستمر هذا الوضع لمدة ثلاث سنوات, إلا أن الورثة أخفوا هذا البيان عن جهة الإدارة وطلبوا نقل الصيدلية إلى مسافة تبعد 20 متراً فقط من صيدليته بعد أن صدر قرار بهدم العقار الكائن به الصيدلية وتنازلوا عن الترخيص إلى الخصمين المتدخلين فى الدعوى, وهو ما يتوافر معه ركن الجدية فى طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه, بيد أن المحكمة استندت فى حكمها الطعين إلى المادة 30 من القانون المشار إليه وحدها دون غيرها تأسيسا على ما ارتأته من شبهة عدم الدستورية, علماً بأن قيد المائة متر بين صيدلية وأخرى المنصوص عليه فى هذه المادة لا يتعارض مع الملكية الخاصة وتحقيق الخير العام للشعب كما جاء بالحكم الطعين, بل أنه يؤدى إلى توزيع الصيدليات فى أنحاء المدينة بما يحقق مصلحة أبناء المهنة والشعب.
ومن حيث إنه عما قضى به الحكم الطعين من وقف الدعوى وإحالة أوراقها إلى المحكمة الدستورية العليا للفصل فى دستورية نص المادة 30 من القانون رقم 127 لسنة 1955 بشأن مزاولة مهنة الصيدلة: فأن المادة 79 فقرة (أ) من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 قد نصت على أنه " إذا تراءى لاحدى المحاكم أو الهيئات ذات الاختصاص القضائى أثناء نظر إحدى الدعاوى عدم دستورية نص فى قانون أو لائحة لازم للفصل فى النزاع, أوقفت الدعوى وأحالت الأوراق بغير رسوم إلى المحكمة الدستورية للفصل فى المسألة الدستورية " ومفاد ذلك أن محكمة الموضوع تتمتع بسلطة تقديرية فى إحالة أى من النصوص القانونية إلى المحكمة الدستورية للنظر فى مدى دستوريتها وذلك عندما يقوم لديها شك أو شبهة فى عدم دستوريتها, وفى هذه الحالة يتعين عليها وجوباً وقف الفصل فى الدعوى تعليقاً لحين الفصل فى مسألة الدستورية, بيد أن المحكمة لا تمارس سلطتها فى الإحالة بمنأى عن رقابة المحكمة الأعلى ( محكمة الطعن ) بل تمارسها تحت رقابة هذه المحكمة للتحقق مما إذا كانت الإحالة قد تمت طبقا للإجراءات وفى نطاق الحدود المرسومة قانونا أم لا, إذ يشترط لصحة الإحالة أن يكون النص المشكوك فى دستوريته لازما للفصل فى النزاع, وإلا كانت الإحالة باطلة وغير منتجة ومن شأنها تعطيل الفصل فى الدعوى دون مبرر.
ومن حيث إنه ترتيبا على ذلك, ولما كانت المنازعة الراهنة تدور حول قرار الجهة الإدارية المطعون ضدها بالسماح للمطعون ضده الثالث/ إبراهيم إبراهيم فياض بنقل ترخيص الصيدلية محل النزاع على مسافة أقل من المسافة المنصوص عليها فى المادة 30 من القانون رقم 127 لسنة 1955 بشأن مزاولة مهنة الصيدلة وهى مائة متر, وقد صدر هذا القرار مستندا إلى المادة 14 من القانون المذكور, والتى يجوز بناء عليها التجاوز عن شرط المسافة فى بعض الحالات المحددة على سبيل الحصر فى تلك المادة استثناء من أحكام المادة 30, ومنها حالة هدم العقار الكائن به الصيدلية كما هو الشأن فى الحالة الماثلة, ومن ثم فأن النص الواجب التطبيق على النزاع هو نص المادة 14 من القانون رقم 127 لسنة 1955 وليس نص المادة 30 المنوه عنها, وبالتالى فأن الإحالة إلى المحكمة الدستورية العليا للنظر فى دستورية المادة 30 حسبما قضى بذلك الحكم الطعين تكون باطلة وفى غير محلها, خاصة إذا أخذ فى الحسبان أن القضاء بعدم دستورية ذلك النص لن ينال فى حد ذاته من مشروعية قرار الجهة الإدارية المطعون فيه, بل على العكس يؤيده, إذ يصبح شرط المسافة الذى أخذ على القرار التغاضى عنه غير قائم حينذاك ولا أهمية له.
بيد أنه لما كان قضاء المحكمة الدستورية العليا قد جرى على أن إلغاء الحكم الصادر بشأن الإحالة إليها للفصل فى دستورية نص من النصوص القانونية لا يؤثر على سلطة المحكمة فى التصدى لدستورية هذا النص متى دخلت الدعوى فى حوزتها أو اتصلت بها اتصالا صحيحا, لذلك فأن نقض الحكم المطعون فيه فى هذا الشق يضحى والحالة هذه غير ذى جدوى مما تزول معه مصلحة الطاعن فى الطعن عليه.
ومن حيث إنه عن الشق الآخر من الحكم الطعين, والقاضى برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه: فأن قضاء هذه المحكمة قد استقر على أنه يشترط لوقف تنفيذ القرار الإدارى المطعون فيه توافر ركنين مجتمعين:
الأول: ركن الجدية – بأن يكون الطعن فى القرار قائما بحسب الظاهر من الأوراق على أسباب جدية يرجح معها القضاء بإلغائه عند الفصل فى الموضوع, والثانى: ركن الاستعجال – بأن يترتب على تنفيذ القرار نتائج قد يتعذر تداركها فيما لو قضى بإلغائه.
ومن حيث إنه عن ركن الجدية: فالثابت من الحكم المطعون فيه أنه استند فى القول بعدم توافر ركن الجدية إلى ما قرره من انعدام الأساس التشريعى لنص المادة 30 مما يرجح معه الحكم بعدم دستوريتها, ولما كان البين مما تقدم أن النص المعول عليه فى حسم النزاع هو نص المادة 14 وليس نص المادة 30, فأنه كان يتعين على الحكم التصدى لبحث ركن الجدية فى ضوء نص المادة 14 والأسباب الموضوعية للنزاع ولا يركن إلى مجرد الشك فى دستورية نص المادة 30 حتى ولو كان الفصل فى دستوريته ذا أثر إيجابى أو سلبى على النزاع, ذلك أن التسليم بتوافر ركن الجدية لهذا السبب وحده يترتب عليه نتائج غير مستساغه, فالأصل عند تقرير الإحالة إلى المحكمة الدستورية هو وقف الدعوى تعليقا لحين الفصل فى المسألة الدستورية عملا بصريح نص المادة 79 من قانون المحكمة الدستورية سالف الذكر, وإذا كان ثمة ضرورة تبرر الفصل فى الشق العاجل من النزاع دون انتظار الفصل فى مسألة الدستورية حفاظا على أوضاع لا تحتمل التأخير, ولأن الحكم الصادر فى الشق العاجل هو حكم وقتى يزول أثره بصدور حكم فى الموضوع, فأن هذه الضرورة يجب أن تقدر بقدرها فلا يسوغ للمحكمة أن تلتفت عن بحث ركن الجدية, بل عليها أن تستظهر قيام هذا الركن من عدمه عن طريق تحسسها للأوراق والمستندات المودعة ملف الدعوى, وألا اعتبر حكمها بمثابة تكهن لقضاء المحكمة الدستورية العليا لصالح طرف دون آخر, وإقرارا لواقع قانونى لم ينشأ بعد, بل واعتداء على اختصاص مقرر لجهة قضائية مستقلة, فضلا عن إهداره لنص قائم لم يلغ أو يعدل بعد ولم يقض بعدم دستوريته, وهو ما من شأنه أن يغرى بالدفع بعدم الدستورية عند نظر الطلبات العاجلة لما يوفره ذلك على أصحاب الشأن من عناء فى إثبات الجدية.
ومن حيث إنه متى كان ذلك, وكان البادى من الأوراق أن القرار المطعون فيه والصادر بالموافقة على نقل ترخيص الصيدلية محل النزاع على مسافة أقل من مائه متر لصدور قرار بهدم العقار الكائنة به, له ما يسانده من ظاهر الأوراق وما نصت عليه المادة 14 من قانون مزاولة مهنة الصيدلة, فأنه يضحى قرارا سليما ولا مطعن عليه, مما يتخلف معه ركن الجدية فى طلب وقف تنفيذه, فضلا عن تخلف ركن الاستعجال ذلك أن مزاولة الصيدلية لنشاطها فى المكان الذى نقلت إليه على مسافة دون المسافة المقررة قانونا, ليس من شأنه أن يلحق بصاحب الصيدلية المجاورة ضررا يتعذر تداركه بفوات الوقت, إذ أن إقبال جمهور المرضى على صيدلية دون أخرى إنما يقوم فى غالب الأحيان على ثقة المريض فى صاحب الصيدلية والعاملين بها وما تقدمه من خدمات لروادها, ولا شأن له بالمسافة بين الصيدليات قربا أو بعدا, ومن ثم فأن طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه يكون فاقدا لركنى الجدية والاستعجال مما يتعين معه الحكم برفض هذا الطلب.
ومن حيث إنه ولئن كان الحكم الطعين قد خلص إلى هذه النتيجة, إلا أنه لم يتحر الصواب فيما ساقة من أسباب للوصول إليها وذلك حسبما يتضح من العرض سالف البيان, الأمر الذى ترى معه المحكمة الالتفات عن تلك الأسباب لتحل محلها الأسباب الموضحة آنفا.
ومن حيث إن من خسر الطعن يلزم بمصروفاته عملا بحكم المادة 184 من قانون المرافعات.

" فلهذه الأسباب "

حكمت المحكمة:
بقبول تدخل نقيب الصيادلة خصما منضما إلى الطاعن فى الطعن رقم 8393 لسنة 48 قضائية عليا, وبقبول الطعنين رقمى 7542 و 8393 لسنة 48 قضائية عليا شكلا ورفضهما موضوعا على النحو الموضح بالأسباب وألزمت الطاعنين والخصم المتدخل المصروفات.