المحكمة الادارية العليا – الطعن رقم 1939 لسنة 46 ق عليا – جلسة 4/ 2/ 2006 م

بسم الله الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الإدارية العليا
الدائرة الأولى – موضوع

بالجلسة المنعقدة علنًا فى يوم السبت الموافق 4/ 2/ 2006 م
برئاسة السيد الأستاذ المستشار الدكتور/ عبد الرحمن عثمان أحمد عزوز – رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ السيد محمد السيد الطحان وحسن سلامة أحمد محمود ود. محمد كمال الدين منير أحمد ومحمد أحمد محمود محمد – نواب رئيس مجلس الدولة
بحضور السيد الأستاذ المستشار/ أحمد فرج الأحول – مفوض الدولة
وحضور السيد/ كمال نجيب مرسيس – سكرتير المحكمة

أصدرت الحكم الآتى

فى الطعن رقم 1939 لسنة 46 القضائية عليا

المقام من

1) وزير الصحة
2) شركة أليكتا للأجهزة أس. أيه " خصم متدخل "

ضد

أسامة محمد السيد الغنام
فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بالقاهرة فى الدعوى رقم 912 لسنة 54 ق بجلسة 28/ 12/ 1999

الإجراءات

بتاريخ 17/ 1/ 2000 أودعت هيئة قضايا الدولة نائبة عن وزير الصحة والسكان قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريرًا بالطعن قيد بجدولها بالرقم عاليه فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بالقاهرة فى الدعوى رقم 912 لسنة 54 ق بجلسة 28/ 12/ 1999 والقاضى فى منطوقه بقبول الدعوى شكلاً، وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار وألزمت الجهة الإدارية المصروفات، وأمرت بتنفيذ الحكم بمسودته بغير إعلان، وبإحالة الدعوى إلى هيئة مفوضى الدولة وتحضيرها وتقديم تقرير بالرأى القانونى فى موضوعها ".
وطلب الطاعن بصفته – للأسباب الواردة بتقرير الطعن – الحكم له بقبول الطعن شكلاً وبوقف تنفيذ وإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددًا برفض طلب وقف التنفيذ وإلزام المطعون ضده المصروفات.
وقد تم إعلان تقرير الطعن وذلك على النحو المبين بالأوراق.
وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريرًا بالرأى القانونى ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً، وقبول تدخل شركة أليكتا للأجهزة أس. أيه، وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه، وإلزام المطعون ضده المصروفات.
ونظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون (الدائرة الأولى) وذلك على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة 7/ 5/ 2001 قررت إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الأولى – موضوع) وحددت لنظره جلسة 16/ 6/ 2001. وقد نظرته المحكمة بتلك الجلسة والجلسات التالية لها وذلك على النحو الثابت بمحاضر الجلسات حيث قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم، وفيها صدر هذا الحكم فى الطعن الماثل وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة قانونًا.
من حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر المنازعة قد أحاط بها الحكم المطعون فيه والحكمين التمهيدين الصادرين من هذه المحكمة بجلستى 8/ 12/ 2001 و13/ 9/ 2003 على النحو الذى تحيل إليه منعًا من التكرار وهى تخلص بالقدر اللازم لحمل منطوقه الحكم الماثل على الأسباب فى أنه بتاريخ 30/ 10/ 1999 أقام المطعون ضده الدعوى رقم 912 لسنة 54 ق أمام محكمة القضاء الإدارى بالقاهرة طالبًا الحكم له بقبول الدعوى شكلاً وبوقف تنفيذ وإلغاء قرار وزير الصحة برفض تشغيل جهاز " الجامانايف " المستورد لحساب المدعى داخل مركزه الطبى مع ما يترتب على ذلك من آثار أهمها فض الأختام والأحراز التى وضعت على المخزن الكائن به الجهاز مع التصريح بتنفيذ الحكم بمسودته ودون إعلان, وبإلزام المدعى عليه المصروفات.
وتدوول نظر الشق العاجل من الدعوى أمام المحكمة المذكورة على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة 28/ 12/ 1999 أصدرت المحكمة حكمها المطعون فيه بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه للأسباب الواردة بحيثيات الحكم ونحيل إليها منعًا من التكرار.
وإذ لم يلق قضاء الحكم المطعون فيه قبولاً لدى الطاعن الأول بصفته فقد أقام الطعن الماثل مبتغيًا له الحكم بطلباته سالفة البيان على سند من مخالفة الحكم الطعين لأحكام القانون والخطأ فى تطبيقه. كما تدخلت الطاعنة الثانية انضماميًا للطاعن الأول فى طلباته.
وتدوول نظر الطعن الماثل أمام هذه المحكمة على النحو المبين بمحاضر الجلسات، وبجلسة 8/ 12/ 2001 أصدرت المحكمة حكمها التمهيدى القاضى بقبول الطعن شكلا وبندب لجنة ثلاثية من أساتذة جراحة المخ والأعصاب بكليات طب القاهرة وعين شمس والإسكندرية تشكل بقرار من أمين عام المجلس الأعلى للجامعات لمباشرة المأمورية المبينة بأسباب الحكم. وأقامت المحكمة حكمها على ما استبان لها من الاطلاع على مستندات الخصوم ومذكرات دفاعهم خاصة تلك المقدمة من الخصم المتدخل أن ثمة خلافًا بين الطرفين فيما يتعلق ببعض الجوانب الفنية للنزاع، ومن ذلك المقصود بمصطلح " الجامانايف " وما إذا كان يعد من قبيل العلاج المستحدث، وكذلك نوع الجهاز محل النزاع وخصائصه وآثاره العلاجية وتجربته. وقد فصلت أسباب الحكم عناصر المأمورية المكلف بها الخبراء وبعد أن انتهت لجنة الخبرة الثلاثية المهمة المكلفة بها حيث أودع كل عضو منها تقريرًا مستقلاً برأيه فى الجهاز محل النزاع " جهاز الجامانايف " نظرت المحكمة الطعن على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، حيث دفعت الطاعنة المتدخلة ببطلان أعمال اللجنة المنتدبة للقيام بالمأمورية لعدم أداء أحد أعضائها اليمين القانونية أمام المحكمة، كما طلبت إعادة المأمورية للجنة خبراء آخرين للأسباب الواردة تفصيلاً بمذكرة دفاعها. كما عقبت هيئة قضايا الدولة على تقارير الخبراء بأنها جاءت باطلة ومشوبة بالقصور الفادح. وبجلسة 13/ 9/ 2003 قضت هذه المحكمة تمهيديًا وقبل الفصل فى موضوع الطعن بإعادة المأمورية إلى اللجنة المشكلة بناء على الحكم التمهيدى السابق، لاستكمال بحث ودراسة باقى عناصر المأمورية المكلفة بها، والرد على كافة النقاط التى أثارتها الجهة الإدارية الطاعنة والخصم المتدخل فى مذكرتيهما بشأن التعقيب على التقارير المقدمة من أعضائها، على أن يقوم المجلس الأعلى للجامعات بندب عضو آخر محل العضو الذى لم يؤد اليمين أمام المحكمة، وأن تقدم اللجنة للمحكمة تقريرًا موحدًا بنتيجة أعمالها.
وتنفيذًا للحكم تم إعادة تشكيل لجنة الخبرة لتضم كل من عضوى اللجنة السابقة أ. د/ محمد لطفى محمد إبراهيم وأ.د/ عادل حسين محمد الحكيم، والعضو الجديد أ.د/ أحمد صالح دقماق الذى حل محل العضو الذى كان قد باشر المأمورية دون أداء اليمين القانونية. وقد أودعت اللجنة تقريرًا مشتركًا خلصت فيه بصفة عامة إلى أن الجهاز محل الطعن دقيق جدًا وذا تقنية عالمية ولا يسبب أى ضرر من أى نوع للمريض.
ونظرت المحكمة الطعن بجلسات المرافعة على الوجه الثابت بمحاضر الجلسات، حيث أودعت الطاعنة الثانية المتدخلة مذكرة دفعت فيها ببطلان أعمال لجنة الخبراء الثانية وقصورها الشديد فى أداء مهمتها، وذلك استنادًا إلى أسباب حاصلها: أن تقرير اللجنة قد خلا من إثبات عمل محاضر يثبت منها أنها قامت بدعوة الخصوم أو مناقشتهم وإثبات طلب تقديم المستندات التى يرغبان فى تقديمها أمام اللجنة، كما أن اللجنة لم تنتقل لمقر المركز لمعاينة الجهاز بحضور الفنيين المختصين عن وزارة الصحة والشركة المتدخلة.
ورد بالتقرير أن الجهاز أورالدوار يستخدم سكينة جاما وهو المصطلح الطبى لعلاج أورام المخ المتعارف عليه عالميًا، وهذا الذى ساقته اللجنة يقطع بانحرافها العلمى والطبى مجاملة للمطعون ضده بل أن المستندات المرفقة بالتقرير باللغة الأجنبية تدحض ذلك تمامًا، وقد قدمت الشركة ترجمة لهذه المستندات ورد بتقرير اللجنة تحت بند أن الجهاز أور الدوار مستخدم فى الصين والولايات المتحدة الأمريكية التى أشادت به، وقد قدمت الشركة المتدخلة بحافظة مستنداتها بجلسة 30/ 10/ 2004 (مستند رقم 2) تقرير صادر من مجلة علمية أمريكية يكذب ويدحض تقرير اللجنة بل ويقطع بإنحرافها عن ترجمة المستندات التى أرفقتها بالتقرير. ورد بالتقرير حتى بند رابعًا أن الجهاز أورالدوار جهاز ذو تقنية عالية ولا ينجم عنه أى مخاطر وبه برامج لحماية المريض، وهذا رأى فنى بحت لم تدلل اللجنة على مدى صحة ذلك ويدحضه المستندات الواردة من الخارج والمقدمة بحافظة مستندات الشركة المتدخلة بجلسة 30/ 10/ 2004. أشارت اللجنة فى تقريرها إلى أن نتائج العلاج بجهاز الجامانايف محل الطعن كانت جيدة، ولم تبين اللجنة عن أى جهاز تتكلم فهل هو جهاز الجامانايف المملوك للشركة السويدية المتدخلة أم على جهاز الدوار الصينى الصنع فما ورد بالبند يتحدث عن جهاز الجامانايف وهو ليس محل الطعن. لم تقدم اللجنة أى مستندات جدية صادرة من الجهات التى ادعت اللجنة أنها تتعامل مع المركز، فما ورد بالتقرير قول مرسل دون دليل مستندى. أوردت اللجنة تحت بند ثامنًا وتاسعًا أن جامانايف هو مصطلح طبى وعلمى شائع ومتعارف عليه عالميًا ، وهذا الذى ساقته اللجنة ينطبق على جهاز الجامانايف المملوك للشركة المتدخلة ولا ينطبق على جهاز أور الدوار الصينى الصنع. أوردت اللجنة تحت بند عاشرًا أن الجهاز محل النزاع أور الدوار الصينى حائز على شهادات الأيزو والجودة الأوربية والأمريكية، واللجنة لم تفرق بين جهاز الجامانايف وجهاز أور الدوار لأنه لو كان الجهاز الأخير حاصلاً على هذه الشهادات لأمكن للمطعون ضده أن يتقدم بها لوزارة الصحة حتى يصدر له ترخيص التشغيل. وخلصت الطاعنة الثانية فى مذكراتها إلى طلب الحكم لها أصليًا ببطلان تقرير اللجنة الثلاثية المؤرخ 22/ 4/ 2004 والحكم لها بالطلبات الواردة بتقرير الطعن وبصحيفة تدخلها واحتياطيا: بندب لجنة خبراء ثلاثية يكون من ضمنها رئيس مكتب خبراء وزارة العدل ومتخصصين فى الهندسة الطبية من قسم الهندسة الطبية فى كلية الهندسة جامعة القاهرة لمباشرة المأمورية الصادر بها الحكمين التمهيدين الصادرين بجلستى 8/ 12/ 2001 و13/ 9/ 2003 وبأمانة تحددها عدالة المحكمة على حساب الشركة المتدخلة.
وقد أودعت هيئة قضايا الدولة بتاريخ 3/ 3/ 2005 مذكرة بالدفاع طلبت فيها الحكم لها بالطلبات الواردة بتقرير الطعن، وطلبت عدم الاعتداد بتقرير اللجنة الفنية لما به من قصور وعيوب تؤدى به إلى الفساد فى الاستدلال لأسباب حاصلها أن التقرير ورد به أن الجهاز الصينى يستخدم فى الولايات المتحدة الأمريكية على الرغم من أنه تم تقديم مستند فى حافظة المستندات المودعة أثناء حجز الدعوى للحكم فى 1/ 1/ 2005 يفيد أن جامعة كاليفورنيا تخلصت من الجهاز الصينى وقامت بتركيب الجهاز السويدى بدلاً منه بعد سنتين من التجارب. كما ورد بالتقرير أن الجهاز ذو تقنية عالية ولا ينجم عنه أى ضرر للمريض وذلك مردود بأن الجهاز الصينى لم يجد قبولاً فى استخدامه فى علاج أورام المخ لوجود بعض العيوب فيه مثلاً يتم عرض منطقة الرأس بالكامل للإشعاع وهو ما يمثل خطورة بالغة على المرض أما الجهاز السويدى فهو يركز الإشعاع على المنطقة المصابة فقط.
ومن حيث إن جهة الإدارة والخصم المتدخل قد نعيا على عمل اللجنة أنه مشوب بالبطلان والقصور على نحو ما سلف بيانه تفصيلاً لمذكرة الدفاع المقدمة من كل منهما فى الطعن، وهو الأمر الذى كشف للمحكمة أن الجوانب الفنية للنزاع لم يتم حسمها فى تقرير الخبرة المشار إليه على النحو الذى يعين المحكمة على إرساء صحيح حكم القانون فى المنازعة الراهنة، فمن ثم فإنه وإستنادًا إلى المادة من قانون الإثبات فى المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 25 لسنة 1968 فإن المحكمة تقضى بندب ثلاثة خبراء فى الطعن تكون مهمتهم إعداد تقرير فنى يتناول العناصر العشرة الواردة بالحكم التمهيدى الصادر بجلسة 8/ 12/ 2001. وعلى اللجنة فى سبيل أداء مهمتها استدعاء أطراف النزاع (الطاعنيين والمطعون ضده) وسماع أقوالهم، وتلقى المستندات التى يقدمونها تأييدًا لوجهة نظرهم، والانتقال لمعاينة الجهاز وذلك استجلاء لوجه الحق فى الطعن، وعليها كذلك فحص الاعتراضات المبداه على تقرير الخبرة من جانب الجهة الإدارية والشركة المتدخلة على أن تقدم تقريرًا بنتيجة أعمالها لعرضه على المحكمة.

" فلهذه الأسباب "

حكمت المحكمة:
تمهيديا وقبل الفصل فى الموضوع بندب لجنة ثلاثية تضم اثنان من أطباء القوات المسلحة المتخصصين فى جراحة المخ والأعصاب بجهاز الجامانايف يعينهما أمين عام وزارة الدفاع، وعضو ثالث من أساتذة الهندسة الطبية بجامعة الإسكندرية يختاره مجلس الجامعة وذلك لمباشرة المأمورية المبينة بأسباب الحكم، وعلى الطاعنة الثانية المتدخلة إيداع مبلغ خمسة آلاف جنيه خزينة المحكمة خلال أسبوعين من تاريخه كأمانة على ذمة أتعاب ومصاريف الخبير (اللجنة الثلاثية) تصرف إليهم فور إيداع التقرير، وحددت المحكمة لنظر الطعن جلسة 1/ 4/ 2006 فى حالة عدم إيداع الأمانة وجلسة 3/ 6/ 2006 فى حالة إيداعها، وعلى الخبير إيداع تقريره قبل الجلسة الأخيرة بوقت كاف.