المحكمة الادارية العليا – الطعن رقم 14455 لسنة 49 ق عليا – جلسة 26/ 1/ 2008م

بسم الله الرحمن الرحيم
باسم الشعب
مجلس الدولة
المحكمة الإدارية العليا
الدائرة الأولى – موضوع

بالجلسة المنعقدة علنًا في يوم السبت الموافق 26/ 1/ 2008م.
برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ السيد السيد نوفل – رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ عصام الدين عبد العزيز جاد الحق ومصطفى سعيد مصطفى حنفى وعبد الحليم أبو الفضل أحمد القاضى وسعيد سيد أحمد – نواب رئيس مجلس الدولة
بحضور السيد الأستاذ المستشار/ عبد القادر قنديل – نائب رئيس مجلس الدولة ومفوض الدولة
وحضور السيد/ كمال نجيب مرسيس – سكرتير المحكمة

أصدرت الحكم الآتي:

في الطعن رقم 14455 لسنة 49 القضائية عليا

المقام من

1- محافظ الإسكندرية
2- رئيس حى وسط الإسكندرية

ضد

رشيد محمد محمود بدوى فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بالإسكندرية بجلسة 28/ 6/ 2003 فى الدعوى رقم 2291 لسنة 47 ق.

" الإجراءات"

فى يوم السبت الموافق 23/ 8/ 2003، وأودعت هيئة قضايا الدولة نيابة عن الطاعنين – قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها العام تحت رقم 14455 لسنة 49 ق. عليا، فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بالإسكندرية بجلسة 28/ 6/ 2003 فى الدعوى رقم 2291 لسنة 47 ق، والذى قضى فيه بقبول الدعوى شكلاً وبإلغاء القرار المطعون فيه مع ما يترتب على ذلك من آثار وإلزام جهة الإدارة بالمصروفات.
وطلب الطاعنان – للأسباب الواردة بتقرير الطعن: قبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجددًا برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضده بالمصروفات عن درجتى التقاضى.
وقد أعلن تقرير الطعن إلى المطعون ضده على النحو الثابت بالأوراق.
وأودعت هيئة مفوضى الدولة تقريرًا مسببًا بالرأى القانونى ارتأت فيه: قبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعا مع إلزام جهة الإدارة المصروفات.
وقد تحدد لنظر الطعن أمام الدائرة الخامسة (فحص الطعون) جلسة 9/ 2/ 2004 وقدم الحاضر عن هيئة قضايا الدولة حافظة مستندات بجلسة 9/ 5/ 2005 طويت على صور طبق الأصل من المستندات المتصلة بموضوع الطعن وبصفة خاصة قرار الإزالة المطعون فيه، كما قدم مذكرة بالدفاع بذات الطلبات الواردة بتقرير الطعن، وأحيل الطعن للدائرة الخامسة (موضوعى) بجلسة 11/ 7/ 2005، وقدم الحاضر عن هيئة قضايا الدولة حافظة مستندات طويت على صورة ضوئية من ملف ترخيص البناء رقم 201 لسنة 1985 ورد جهة الإدارة على الطعن.
وبجلسة 28/ 10/ 2006 أحيل الطعن إلى هذه المحكمة للاختصاص، وتدوول على النحو الثابت بمحاضر الجلسات، وبجلسة 3/ 11/ 2007 قررت المحكمة إصدار الحكم فى الطعن بجلسة اليوم، وفيها صدر هذا الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع علي الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن أقيم فى الميعاد المقرر قانونًا واستوفى إجراءاته الشكلية فمن ثم يكون مقبولاً شكلاً.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص – حسبما يبين من الأوراق – فى أن المطعون ضده كان قد أقام دعواه أمام محكمة القضاء الإدارى بالإسكندرية طالبًا الحكم بوقف تنفيذ وإلغاء القرار رقم 3/ 28 لسنة 1993 فيما تضمنه من إزالة الأدوار من السادس العلوى وما فوقه وما يستجد من أعمال – من العقار رقم 6 شارع جعفر الصادق بقسم باب شرقى.
وبجلسة 28/ 6/ 2003 صدر الحكم المطعون فيه، وقضى بقبول الدعوى شكلاً وفى الموضوع بإلغاء القرار المطعون فيه.
وشيدت المحكمة قضاءها على أسباب تخلص فى أن العقار صدر له ترخيص البناء رقم 201 لسنة 85 بإقامة بدروم جراج خاص ودور أرضى عام ودور أول علوى، وبتاريخ 25/ 5/ 1985 تقدم مأمور اتحاد الملاك بطلب قيد برقم 374 لسنة 1985 لتعلية الأدوار من الثانى العلوى حتى التاسع العلوى، وأرفق بطلبه كافة المستندات والرسومات المطلوبة، وتأشر عليه من المهندسة المختصة بذات تاريخ تقديمه بما يفيد قبوله مبدئيًا بعد سداد الرسوم المقررة، وخلت الأوراق مما يفيد طلب جهة الإدارة استيفاء بعض البيانات أو المستندات أو الرسومات الهندسية، ولم يثبت من الأوراق صدور قرار برفض طلب الترخيص بالتعلية، وبمراعاة أن كافة المستندات والرسومات مرفقة بطلب الترخيص الأصلى رقم 201 لسنة 1985 ومن ثم فلا مناص من اعتبار انقضاء المدة المحددة للبت فى طلب ترخيص التعلية بمثابة موافقة ضمنية على هذا الطلب، أخذًا فى الاعتبار أن الهيكل الإنشائى للمبنى وأساساته لا تحول دون الموافقة على طلب الترخيص بالتعلية وهو ما أكدته المهندسة المختصة فى تأشيرتها بقبول الطلب مبدئيًا وتكليف المدعى بسداد الرسوم المقررة، وانتهى الحكم المطعون فيه إلى أنه بناء على ما تقدم يكون قرار الإزالة المطعون فيه غير قائم على سند من القانون حريًا بالإلغاء.
ومن حيث إن مبنى الطعن أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه وتأويله، لأسباب تخلص فى أنه يشترط لإعمال فكرة الترخيص الضمنى المستفادة من فوات المدة المحددة فى القانون على تقديم طلب الترخيص – أن يكون الطلب مطابقًا للقانون ولائحته التنفيذية، أما إذا كان الطلب يتعلق بالترخيص بالتعلية فيما يتجاوز حدود الارتفاع المقررة قانونًا فلا وجه لإعمال فكرة الترخيص الضمنى، فالترخيص بالارتفاع والتعلية لا يكون إلا صريحا وقاطعًا، ولما كانت تعلية العقار حتى الدور التاسع العلوى تتجاوز قيود الارتفاع المقررة قانونًا فإن ما انتهى إليه الحكم المطعون فيه يكون مخالفًا للقانون.
ومن حيث إن المادة من القانون رقم 106 لسنة 1976 بشأن توجيه وتنظيم أعمال البناء – قبل تعديلها بالقانون رقم 101 لسنة 1996 كانت تنص على أنه " لا يجوز إنشاء مبان أو إقامة أعمال أو توسعتها أو تعليتها أو تعديلها أو تدعيمها أو هدمها أو إجراء أى تشطيبات خارجية مما تحدده اللائحة التنفيذية إلا بعد الحصول على ترخيص فى ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم أو إخطارها بذلك وفقًا لما تبينه اللائحة التنفيذية لهذا القانون…… "،.
وتنص المادة من القانون المذكور – قبل تعديلها بالقانون رقم 101 لسنة 1996 – على أن " يقدم طلب الحصول على الترخيص إلى الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم مرفقًا به البيانات والمستندات والموافقات والرسومات المعمارية والإنشائية والتنفيذية التى تحددها اللائحة التنفيذية، وعلى هذه الجهة أن تعطى الطالب إيصالاً بتسلم الطلب ومرفقاته…. ويجب أن تكون الرسومات أو أى تعديلات فيها موقعًا عليها من مهندس نقابى متخصص وفقًا للقواعد التى يصدر بها قرار من وزير الإسكان بعد أخذ رأى مجلس نقابة المهندسين ".
وتنص المادة من القانون المذكور – قبل تعديلها بالقانون رقم 101 لسنة 1996 – على أن " تتولى الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم فحص طلب الترخيص ومرفقاته والبت فيه خلال مدة لا تزيد على ستين يومًا من تاريخ تقديمه، على أنه فى الحالات التى تلزم فيها موافقة اللجنة المنصوص عليها فى المادة فيكون هذا الميعاد من تاريخ إخطار الجهة المذكورة بالموافقة، وتحدد اللائحة التنفيذية الأحوال التى يجب فيها البت فى الطلب خلال مدة أقل.
وإذا ثبت للجهة المذكورة أن الأعمال المطلوب الترخيص فيها مطابقة لأحكام هذا القانون ولائحته والقرارات المنفذة له قامت بإصدار الترخيص بعد مراجعة واعتماد الأصول والرسومات وصورها، ويحدد فى الترخيص خط التنظيم أو حد الطريق أو خط البناء الذى يجب على المرخص له اتباعه، وعرض الشوارع والمناسيب المقررة لها أمام واجهات البناء وأية بيانات يتطلبها أى قانون آخر.
أما إذا رأت تلك الجهة وجوب استيفاء بعض البيانات أو المستندات أو الموافقات أو إدخال تعديلات أو تصحيحات فى الرسومات، أعلنت الطالب بذلك بكتاب موصى عليه خلال ثلاثين يومًا من تاريخ تقديم الطلب، ويتم البت فى هذه الحالة فى طلب الترخيص خلال ثلاثين يومًا من تاريخ استيفاء البيانات أو المستندات أو الموافقات المطلوبة أو تقديم الرسومات المعدلة ".
وتنص المادة مكررًا قبل إلغائها بالقانون رقم 101 لسنة 1996 على ان " يكون الترخيص بتنفيذ الأعمال الواردة بالرخصة على مرحلتين:
المرحلة الأولى: ويصرح فيها بتنفيذ أعمال الأساسات حتى منسوب أرضية الدور الأرضى.
المرحلة الثانية: ويصرح باستكمال باقى الأعمال المرخص فيها إذا التزم المرخص بأحكام القانون ولائحته التنفيذية….. ".
وتنص المادة من القانون المذكور قبل تعديلها بالقانون رقم 101 لسنة 1996 على أن " يعتبر بمثابة موافقة على طلب الترخيص، انقضاء المدد المحدد للبت فيه، دون صدور قرار مسبب من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم أو طلب استيفاء بعض البيانات أو المستندات أو الموافقات اللازمة أو إدخال تعديلات أو تصحيحات على الرسومات، ويلتزم طالب الترخيص فى هذه الحالة بمراعاة جميع الأوضاع والشروط والضمانات المنصوص عليها فى هذا القانون ولائحته التنفيذية والقرارات الصادرة تنفيذًا له.
ولا يجوز الموافقة صراحة أو ضمنًا على طلبات الترخيص فى التعلية إلا إذا كان الهيكل الإنشائى للمبنى وأساساته تسمح بأحمال الأعمال المطلوب الترخيص فيها، ويجب الالتزام فى هذا الشأن بالرسومات الإنشائية السابق تقديمها مع الترخيص الأول ولو كانت قواعد الارتفاع تسمح بالتعلية المطلوبة… ".
ومن حيث إنه فى ضوء النصوص المشار إليها لا يجوز إقامة مبنى أو تعديله أو تعليته إلا بعد الحصول على ترخيص فى ذلك من الجهة المختصة بشئون التنظيم، ولا يتأتى ذلك إلا بطلب يقدمه صاحب الشأن أو من يمثله قانونًا، وأن يرفق به البيانات والمستندات والرسومات المعمارية والإنشائية وغيرها من الأوراق والمستندات والموافقات التى حددها المشرع، فإذا قدم الطلب مستوفيا شروطه تعين على جهة الإدارة بحثه وإصدار قرار بشأنه خلال المواعيد المقررة قانونًا، ويعتبر سكوت الإدارة عن إصدار القرار خلال المدة القانونية، بمثابة موافقة على طلب الترخيص تسوغ لصاحب الشأن تنفيذ الأعمال الواردة فى طلب الترخيص.
ويشترط فى الترخيص الضمنى ما يشترط فى الترخيص الصريح، وإذا كان الترخيص الصريح بالتعلية يتطلب توافر شرطين فإن هذين الشرطين واجبان أيضا فى الترخيص الضمنى وهما:
الأول: أن يكون الهيكل الإنشائى والأساسات تسمح بأحمال الأعمال المطلوب الترخيص فيها.
الثانى: الالتزام بالرسومات الإنشائية السابق تقديمها مع الترخيص الأول.
ويعتبر انقضاء المدة المنصوص عليها للبت فى طلب الترخيص بالتعلية دون صدور قرار مسبب بالرفض أو بطلب استيفاء بعض البيانات أو المستندات أو إدخال تعديلات على الرسومات بمثابة موافقة ضمنية على التعلية متى استوفى صاحب الشأن الشرطين المشار إليهما، وتجد هذه القاعدة سندها فى أن تقاعس الإدارة عن البت فى طلب الترخيص رغم استيفاء الشروط والأوراق والمستندات يعد تعطيلاً للأفراد يعوق حقهم فى استغلال أموالهم وممتلكاتهم دون سند من القانون.
ومن حيث إن الثابت من الأوراق أن العقار صدر بشأنه ترخيص البناء رقم 201 لسنة 1985 لبناء بدورم جراج خاص ودور أرضى جراج عام ودور أول علوى، وقدم مأمور اتحاد الملاك طلبًا تأشر عليه فى 25/ 5/ 1985 للحصول على ترخيص بزرع أعمدة وتغيير سقف وتعلية ثلاثة أدوار علوية، وتأشر على الطلب فى التاريخ المشار إليه " بقبول الرسومات مبدئيًا "، وفى 30/ 5/ 1985 أخطرته جهة الإدارة بإحضار رسومات مطابقة لأحكام القانون، ولم يقدم تلك الرسومات بل شرع فى تعلية العقار مرتكبًا المخالفات الآتية: تعلية الأدوار من الثانى العلوى حتى السادس، وعدم مراعاة الارتدادات على الواجهة والمناور، وبناء جزء من منور الدور الأرضى، وتقفيل منور الدور الأول بالطوب والخرسانة، وذلك كله بدون ترخيص.
ومن حيث إن مفاد ما تقدم أنه لا وجه لإعمال فكرة الترخيص الضمنى المستفادة من مضى المدة المقررة قانونًا على تقديم طلب الترخيص بالتعلية – آية ذلك أن طلب الترخيص بالتعلية قدم فى 25/ 5/ 1985 وفى 30/ 5/ 1985 طلبت جهة الإدارة تقديم رسومات مطابقة للقانون، وهو ما يستفاد منه تخلف شرط من شروط الترخيص بالتعلية وهو الالتزام بالرسومات الإنشائية السابق تقديمها مع الترخيص الأول، كما أن طلب استيفاء هذه البيانات دون الرد عليها من جانب المطعون ضده ينفى تمامًا فكرة الترخيص الضمنى بالتعلية أخذًا فى الاعتبار أن هذه التراخيص ترتبط بقيود الارتفاع التى أحاطها المشرع بضمانات صارمة حفاظًا على أرواح الناس وممتلكاتهم.
ومن حيث إن القرار المطعون فيه وهو القرار رقم 3/ 28 لسنة 1993 قد صدر من رئيس حى وسط الإسكندرية متضمنًا إزالة الأدوار من السادس العلوى وما يستجد من أعمال وإخلاء الوحدات المشغولة بالسكان، وكان سند القرار هو واقعة البناء بدون ترخيص، لانتفاء فكرة الترخيص الضمنى على النحو السالف بيانه، وقد سبق هذا القرار محضرا المخالفة رقما 2 و24 لسنة 1991، ولم يسبقه قرار بإيقاف الأعمال المخالفة إلا أن ذلك لا يخل بقرار الإزالة لأن قرار إيقاف الأعمال المخالفة ليس شكلاً جوهريًا لقرار الإزالة، بل هو إجراء مؤقت لا ينال تخلفه من سلامة قرار الإزالة طبقا لما جرى عليه قضاء المحكمة الإدارية العليا فى هذا الشأن.
" المحكمة الإدارية العليا بجلسة 6/ 12/ 1998 طعن رقم 1479 لسنة 40 منشور بمجموعة 1 لسنة 44 صفحة 179 ".
ومن حيث إن القرار المطعون فيه قد قام على سبب صحيح يبرره، واستوفى أركانه وشروط صحته ومن ثم تكون الدعوى المرفوعة بإلغائه غير قائمة على سند من القانون، وإذ ذهب الحكم المطعون فيه إلى غير ذلك فإنه يكون مخالفًا للقانون مستوجب الإلغاء وهو ما تقضى به هذه المحكمة.
ومن حيث إن من خسر الطعن يلزم مصروفاته عملاً بنص المادة من قانون المرافعات.

" فلهذه الأسباب"

حكمت المحكمة: –
بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، وبرفض الدعوى، وألزمت المطعون ضده المصروفات عن درجتى التقاضى.