الطعن رقم 35366 لسنة 52 ق عليا – جلسة 05 /07 /2008 

مجلس الدولة – المكتب الفني – مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الإدارية العليا
في السنة الثالثة والخمسون – الجزء الثاني – من أول أبريل سنة 2008 إلى آخر سبتمبر سنة 2008 صـ 1530

جلسة 5 من يوليو سنة 2008
الطعن رقم 35366 لسنة 52 القضائية عليا
(الدائرة الأولى)

السيد الأستاذ المستشار/ السيد السيد نوفل رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة.
والسادة الأساتذة المستشارون/ عصام الدين عبد العزيز جاد الحق ومصطفى سعيد مصطفى حنفي وعبد الحليم أبو الفضل أحمد القاضي وأحمد عبد الحميد حسن عبود وسعيد سيد أحمد ومحمد أحمد محمود محمد نواب رئيس مجلس الدولة.
( أ ) دعوى – الحكم في الدعوى – وجوب التصدي للدفوع الشكلية والمسائل الفرعية المؤثرة في الدعوى قبل الفصل في موضوع طلب وقف التنفيذ.
يجب على المحكمة أن تتصدى – قبل الفصل في موضوع طلب وقف التنفيذ – لجميع الدفوع الشكلية والمسائل الفرعية المؤثرة في الدعوى، سواء تلك التي يبديها الخصوم وتلك المتعلقة بالنظام العام، كالمسائل المتعلقة بولاية محاكم مجلس الدولة، أو بعدم قبول الدعوى، أو بعدم جواز نظرها لسابقة الفصل فيها – العلة في ذلك: ألا يحمل قضاء المحكمة في موضوع الطلب المستعجل دون الرد على هذه الدفوع على أنه قضاء مقصود من المحكمة برفضها، وبالتالي فلا يجوز إثارتها مرة أخرى عند نظر الموضوع؛ ذلك أن قضاءها السابق بوقف التنفيذ يعتبر قضاء قطعيًا تستنفد به المحكمة ولايتها في نظر الدفوع الشكلية وغيرها من المسائل الفرعية – ترتيبًا على ذلك: لا تثريب على المحكمة إن هي انتهت في بحثها عند نظر الشق العاجل من الدعوى إلى أنها غير مختصة، أو أن الدعوى غير مقبولة شكلاً، بحيث ينسحب حكمها في هذه الأمور وينعكس أثر قضائها فيها على الشقين معًا – تطبيق.
(ب) دعوى – الحكم في الدعوى – تخلف أحد القضاة الذين أصدروا الحكم عن حضور جلسة النطق به – أثر ذلك.
إذا تخلف أحد القضاة الذين أصدروا الحكم عن حضور جلسة النطق به بسبب مانع قهري، فوقع على مسودته المشتملة على منطوقه وأسبابه، وحل غيره محله وقت النطق به، وجب إثبات ذلك في نسخة الحكم الأصلية، وإلا لحقه البطلان – تطبيق.
(ج) دعوى – شرط المصلحة – انتفاء المصلحة في الطعن على قرار وقف الأعمال بصدور قرار التصحيح أو الإزالة.
قرار إيقاف الأعمال المخالفة قرار مستقل عن قرار التصحيح أو الإزالة وقائم بذاته، لكنه إجراء من شأنه الاحتفاظ بالأمر الواقع وعدم السماح للمخالفة بالتمادي في المخالفة مما يتعذر معه تداركها – هو كإجراء تحفظي سلبي يستمر العمل به حتى صدور قرار الإزالة أو تصحيح الأعمال التي أوقفها، فينتهي مفعوله ويزول أثره بصدور قرار الإزالة، يستوي في ذلك أن يكون هذا الأخير صحيحًا أو باطلاً – مؤدى ذلك: تنتفي المصلحة في الطعن على قرار وقف الأعمال المخالفة بصدور قرار التصحيح أو الإزالة – تطبيق.

الإجراءات

في يوم الأربعاء الموافق 23/ 8/ 2006 أودع الأستاذ/ …المحامي، بصفته وكيلاً عن الطاعن، قلم كتاب المحكمة تقرير طعن قيد بجدولها بالرقم عاليه، في الحكم الصادر عن محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية (الدائرة الثالثة) في الدعويين رقمي 4453 و4766 لسنة 60ق بجلسة 4/ 7/ 2006 القاضي في منطوقه بعدم قبول الدعويين بشأن طلب وقف تنفيذ وإلغاء القرارين رقمي 137 و139 لسنة 2005، وبقبولهما شكلاً بشأن طلب وقف تنفيذ وإلغاء القرار رقم 898 لسنة 2005 وبرفض طلب وقف تنفيذ ذلك القرار، وإلزام المدعي مصروفاته، وإحالة الدعوى إلى هيئة مفوضي الدولة لتحضيرها وإعداد تقرير بالرأي القانوني في الموضوع.
وطلب الطاعن – للأسباب الواردة في تقرير الطعن – تحديد أقرب جلسة لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون لتأمر "بإحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا لتقضي في الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء: 1 – بصفة مستعجلة بإيقاف تنفيذ الحكم المطعون فيه فيما قضى به من رفض طلب وقف تنفيذ قرار الإزالة رقم 898 الصادر في 21/ 12/ 2005 من حي الجمرك مؤقتًا. 2 – وفي الموضوع بإعادة الدعوى إلى محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية للفصل في موضوع طلب إلغاء القرارين رقمي 137 و139 لسنة 2005 بهيئة مغايرة، مع إلزام المطعون ضده الأول المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن الدرجتين".
وجرى إعلان الطعن على النحو المبين بالأوراق.
وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريرًا مسببًا برأيها القانوني في الطعن، ارتأت في ختامه الحكم بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه فيما تضمنه من رفض طلب وقف تنفيذ القرار رقم 898 لسنة 2005 والقضاء مجددًا بوقف تنفيذه مع ما يترتب على ذلك من آثار على النحو المبين بالأسباب، ورفض ماعدا ذلك من طلبات وإلزام الطاعن والجهة الإدارية المصروفات مناصفة.
وعينت جلسة 19/ 3/ 2007 لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون، وبجلسة 5/ 11/ 2007 قررت إحالته إلى هذه الدائرة لنظره بجلسة 19/ 1/ 2008 حيث نظرته على النحو الوارد بمحاضر جلساتها إلى أن تقرير النطق بالحكم بجلسة اليوم حيث صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة قانونا.
من حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة – حسبما يبين من الأوراق – تخلص في أن الطاعن كان قد أقام الدعوى رقم 4453 لسنة 60ق. بتاريخ 31/ 12/ 2005 بطلب الحكم بوقف تنفيذ وإلغاء القرارات أرقام 137 و139 و898 لسنة 2005 فيما تضمنته من إيقاف وإزالة الأعمال المبينة بها. وذكر شرحًا لدعواه أن القرارات سالفة الذكر صدرت بإيقاف وإزالة الأعمال المخالفة بالعقار رقم 4 تنظيم شارع الكنيسة المارونية – قسم المنشية، ونعى على مخالفتها للقانون حيث كان قد صدر له قرار الترميم رقم 22 لسنة 2005 بالقيام بالأعمال الواردة به نظرًا لسوء حالة عقاره، وتحددت قيمة الأعمال المصرح بها بمبلغ 25854 جنيهًا، وعلى أثر ذلك شرع في القيام بالأعمال الواردة بالترخيص إلا أنه فوجئ بصدور قرار إيقاف هذه الأعمال ثم أعقبه صدور قرار بإزالتها. وبتاريخ 15/ 1/ 2006 أقام المدعي الدعوى رقم 4766 لسنة 60ق بذات الطلبات السابقة واستنادًا إلى ذات الأسباب.
وبجلسة 4/ 6/ 2006 أصدرت المحكمة حكمها المطعون فيه تأسيسًا على أن القرارين رقمي 137 و139 لسنة 2005 قد صدرا بإيقاف الأعمال المبينة بهما، ثم أعقبهما صدور قرار الإزالة رقم 898 لسنة 2005 بإزالة تلك الأعمال، ومن ثم تنتفي مصلحة المدعي في الطعن عليهما، الأمر الذي يتعين مع الحكم بعدم قبول الدعوى بشأن طلب إلغائهما. كما أسست المحكمة قضاءها برفض طلب وقف تنفيذ القرار رقم 898 لسنة 2005 على ما استظهرته من الأوراق من أن المدعي قام ببناء حوائط مبان وصب أعمدة خرسانية وصب سقف خرساني (دور أرضي) بالعقار الذي سبق هدمه والكائن برقم……. علمًا بأن جزءًا من العقار يقع في سعة المنفعة العامة ومتعديًا على الممر الذي يحمل رقم 12 تنظيم حارة ابن سينا بدون ترخيص، ومما لا يجوز الترخيص به لتعديه على خط التنظيم، وذك بالمخالفة للقانون، وإذ صدر القرار المطعون فيه بإزالة هذه الأعمال فإنه يكون قد صدر صحيحًا ومتفقًا وأحكام القانون ومن ثم ينتفي ركن الجدية، الأمر الذي يتعين معه رفض طلب وقف التنفيذ، دونما حاجة لبحث ركن الاستعجال، ودون أن ينال من ذلك ما ذهب إليه المدعي من أنه صدر له قرار الترميم رقم 22 لسنة 2005 بتعديل وترميم العقار المذكور، إذ إنه يبين من الترخيص رقم 22 لسنة 2005 أن يكون الترميم من نفس مواد الإنشاء السابق إلا أن المدعي خالف ذلك حينما قام بهدم حوائط الدور الأرضي بالكامل حتى سطح الأرض بدون ترخيص، وصب قواعد وأعمدة خرسانية، وصب سقفًا خرسانيًا ودورًا أرضيًا بالعقار المذكور بدون ترخيص.
ومن حيث إن مبنى الطعن الماثل أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ في تطبيقه للأسباب الآتية: صدور الحكم بحضور اثنين من أعضاء المحكمة حيث ورد بصدر الحكم أسماء الهيئة التي أصدرته (رئيس المحكمة وعضوها ومفوض الدولة)، ثم ورد بذيل الحكم عبارة: "وقع على مسودة هذا الحكم السيد الأستاذ المستشار/ …… الذي حضر المرافعة واشترك في المداولة، وحضر بدلاً منه عند النطق به السيد الأستاذ المستشار/ ……."، مما مفاده أنه لم يحضر تلاوة الحكم إلا اثنان من أعضاء المحكمة التي أصدرته، مما يصم الحكم المطعون فيه بالبطلان طبقًا لحكم المادة 178 مرافعات، الأمر الذي يستوجب إلغاءه وإعادة الدعوى إلى محكمة القضاء الإداري للفصل فيها مجددًا بهيئة مغايرة. خلو الحكم من الأسباب التي ساقها الطاعن في الدعوى رقم 4766 لسنة 60ق المنضمة مكتفيًا بالإشارة إلى أن المدعي أقام الدعوى رقم 4766 لسنة 60ق بذات الطلبات المقامة بها الدعوى رقم 4453 لسنة 60ق في مواجهة الخصوم أنفسهم واستنادًا إلى ذات الأسباب، في حين أن الخصوم مختلفون في الدعوى رقم 4766 لسنة 60ق عن الدعوى رقم 4453 لسنة 60ق فضلاً عن اختلاف الأسباب والطلبات، فالدعوى الأخيرة مقامة ضد ثلاثة خصوم على سند من سببين، أما الدعوى رقم 4766 لسنة 60ق فمرفوعة ضد خصمين فقط على سند من خمسة أسباب رئيسية، الأمر الذي يكون معه الحكم باطلاً. خلو الحكم من الرد على المستندات المقدمة مع الدعوى رقم 4766 لسنة 60ق مما يشكل إخلالاً بحق من الحقوق الجوهرية وهو حق الدفاع. بطلان الحكم لمخالفته للمبدأ العام المتعلق بعدم جواز الفصل في الشق العاجل والموضوع معًا. علاوة على عدم بحث الطعن بالغش والتزوير المتعلق بالقرارين رقمي 137 و139 لسنة 2005 المبنى عليهما قرار الإزالة رقم 898 لسنة 2005 القصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع، وعدم إحاطة حكم محكمة القضاء الإداري علمًا بكافة عناصر الدعوى مما يجعل الحكم جديرًا بالإلغاء. أن القرارات الثلاثة المطعون عليها قرارات منعدمة أصلاً وصادرة بالمخالفة للقانون؛ حيث لم تراع الشكلية التي تطلبها القانون في القرارات محل الطعن: إذ انفرد بتحريرها مهندس واحد وتم التوقيع عليها من باقي المهندسين بالحي مكتبيًا، وعدم توقيع مراجع التنظيم عليها، فضلاً عن صدور قرار الإزالة رقم 898 لسنة 2005 دون أخذ رأي اللجنة المنصوص عليها بالمادة من القانون رقم 106 لسنة 1976.
ومن حيث إنه عن السبب الأول من أسباب الطعن (صدور الحكم المطعون فيه من اثنين من أعضاء الدائرة فقط دون الثالث وحضور عضو آخر بدلاً منه في جلسة النطق بالحكم) فإنه مردود عليه بما هو مستقر عليه في قضاء محكمتي النقض والإدارية العليا من أنه: إذا تخلف أحد القضاة الذين أصدروا الحكم عن حضور جلسة النطق به بسبب مانع قهري، فوقع علي مسودته المشتملة على منطوقه وأسبابه وحل غيره محله وقت النطق به وجب إثبات ذلك في الحكم وإلا لحقه البطلان. (على سبيل المثال حكم محكمة النقض في الطعن رقم 1138 لسنة 50ق جلسة 9/ 6/ 1981).
ولما كان الثابت من الأوراق أن الحكم المطعون فيه موقع على مسودته من كل من الأستاذ المستشار رئيس المحكمة وعضويها الذين حضروا المرافعة واشتركوا في المداولة بيد أنه عند النطق بالحكم حضر الأستاذ المستشار/ ……. بدلاً من الأستاذ المستشار/ …… (وعضو الدارة) وجرى إثبات ذلك في نسخه الحكم الأصلية، الأمر الذي ليس من شأنه أن يصم الحكم بالبطلان، مما يضحى معه هذا الحكم في غير محله جديرًا بالالتفات عنه.
ومن حيث إنه عن طلب إلغاء الحكم المطعون فيه فيما تضمنه من عدم قبول طلب وقف تنفيذ وإلغاء قراري إيقاف الأعمال رقمي 137 و139 لسنة 2005 فإنه مردود عليه بما جرى به قضاء هذه المحكمة من أنه ولئن كان قرار إيقاف الأعمال بالمخالفة قرارًا مستقلاً عن قرار التصحيح أو الإزالة، وقائمًا بذاته إلا أنه إجراء من شأنه الاحتفاظ بالأمر الواقع وعدم السماح للمخالف بالتمادي في المخالفة مما يتعذر معه تداركها، وهو – كإجراء تحفظي سلبي يستمر العمل به حتى صدور قرار الإزالة أو تصحيح الأعمال التي أوقفها، أي أنه (قرار الوقف) ينتهي مفعوله ويزول أثره بصدور قرار الإزالة، يستوي في ذلك أن يكون هذا الأخير صحيحًا أو باطلاً.
لما كان ذلك وكان البادي من الأوراق أنه صدر القراران رقما 137 و139 لسنة 2005 بإيقاف الأعمال المخالفة والمبينة بهما، ثم أعقبهما صدور قرار الإزالة رقم 898 لسنة 2005، ومن ثم فإنه لا يكون للطاعن مصلحة في الطعن على القرارين رقمي 137 و139 وهو عين ما قضى به وبحق الحكم المطعون فيه، ومن ثم فإن النعي عليه بمخالفته القانون في هذه الخصوصية في غير محله جدير بالرفض، وذلك كله دون نظر لما أبداه الطاعن من أنه لا يسوغ للمحكمة أن تصدر حكمها في شقي الدعوى العاجل والموضوعي في آن واحد، ذلك أن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أنه يجب على المحكمة أن تتصدى – قبل الفصل في موضوع طلب وقف التنفيذ – لجميع الدفوع الشكلية والمسائل الفرعية المؤثرة في الدعوى سواء تلك التي يبديها الخصوم أو التي تتعلق بالنظام العام، ويتعين على المحكمة التصدي لها من تلقاء ذاتها ولو لم يبدها أحد من الخصوم كالمسائل المتعلقة بالولاية لمحاكم مجلس الدولة أو بعدم قبول الدعوى أو بعدم جواز نظرها لسابقة الفصل فيها؛ وذلك حتى لا يحمل قضاؤها في موضوع الطلب المستعجل دون الرد على هذه الدفوع على أنه قضاء مقصود من المحكمة برفضها وبالتالي فلا يجوز إثارتها – مرة أخرى – عند نظر الموضوع، ذلك أن قضاءها السابق بوقف التنفيذ يعتبر قضاء قطعيًا تستنفد به المحكمة ولايتها في نظر الدفوع الشكلية وغيرها من المسائل الفرعية، ومن ثم فلا تثريب على المحكمة إن هي انتهت في بحثها عند نظر الشق العاجل من الدعوى بأنها غير مختصة أو أن الدعوى غير مقبولة شكلاً بحيث ينسحب حكمها في هذه الأمور وينعكس أثر قضائها على الشقين معًا (في هذا المعنى حكم المحكمة في الطعن رقم 398 لسنة 33ق عليا بجلسة 16/ 2/ 1991).
ومن حيث إنه عن طلب إلغاء الحكم المطعون فيه فيما تضمنه من رفض طلب وقف تنفيذ القرار رقم 898 لسنة 2005 فإنه من المستقر عليه في قضاء هذه المحكمة أنه يشترط لوقف تنفيذ القرار الإداري المطعون فيه توافر ركنين الأول: ركن الجدية وهو متصل بالمشروعية بأن يكون ادعاء الطالب قائمًا – بحسب الظاهر من الأوراق – على أسباب جدية يرجح معها إلغاء القرار والثاني هو ركن الاستعجال بأن يترتب على تنفيذ القرار المطعون فيه نتائج يتعذر تداركها.
ومن حيث إنه عن ركن الجدية فإن مفاد المواد 4 و11 و15 و16 من القانون رقم 106 لسنة 1976 بشأن توجيه وتنظيم أعمال البناء المعدل بالقانون رقم 101 لسنة 1996 – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن المشرع حظر إنشاء مبان أو إقامة أعمال أو توسيعها أو تعليتها أو تعديلها أو تدعيمها أو غير ذلك من الأعمال الخاصة بالبناء إلا بعد الحصول على ترخيص في ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم، وناط المشرع بالمحافظ المختص أو من ينيبه في حالة وقوع أي من المخالفات الواردة بالقانون، المشار إليه، أو لائحته التنفيذية، أو التراخيص الصادرة استنادًا إليها، وقف تلك الأعمال، ثم إصدار قرار مسبب بإزالة أو تصحيح أي من الأعمال المخالفة، أما إذا تعلق الأمر بالأعمال المخالفة لقيود الارتفاع طبقًا للقانون المشار إليه أو قانون الطيران المدني أو خطوط التنظيم أو مخالفات توفير أماكن تخصص لإيواء السيارات والتعديات على الأراضي الأثرية فإن المشرع قصر الاختصاص بإصدار قرار إزالتها على المحافظ وحده دون غيره نزولاً على صريح حكم المادة 16 مكررًا من القانون المشار إليه.
لما كان ذلك وكان البادي من ظاهر الأوراق أن الطاعن قام ببناء حوائط مبانٍ وصب أعمدة خرسانية، كما صب سقفًا خرسانيًا (دورًا أرضيًا) بالعقار الذي سبق هدمه، وأن جزءًا من العقار يقع في سعة المنفعة العامة ومتعديًا على الممر الذي يحمل رقم تنظيم حارة ابن سيناء والأعمال بدون ترخيص مما لا يجوز الترخيص به لتعدي المخالف على خط التنظيم الخاص بشارع الشيخ سليمان ليصبح بعرض 16 مترًا وعدم تنفيذ الارتداء القانوني على شارع الكنيسة المارونية وذلك بالمخالفة لأحكام القانون رقم 106 لسنة 1976، وعلى أثر ذلك أصدر نائب محافظ الإسكندرية قراره رقم 898 لسنة 2005 متضمنًا إزالة الأعمال المخالفة بالعقار المشار إليه بدعوى مخالفة أحكام المادة مكررًا من القانون رقم 106 لسنة 1976، ومن ثم يكون هذا القرار – بحسب الظاهر من الأوراق – صادرًا عن غير مختص بإصداره قانونًا، مما يجعله مرجح الإلغاء عند نظر الموضوع؛ باعتبار أن أمر إصدار القرار بإزالة مثل هذه المخالفات مقصور على المحافظ المختص وحده دون غيره، الأمر الذي يتوافر معه ركن الجدية بشأن طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه، كما يتوافر معه كذلك ركن الاستعجال باعتبار أن من شأن تنفيذ القرار المطعون فيه تحقيق نتائج يتعذر تداركها، الأمر الذي يضحى معه متعينًا القضاء بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه.
ومن حيث إن الحكم المطعون فيه إذ قضى بغير هذه الوجهة من النظر؛ فإنه يكون قد صدر بالمخالفة لصحيح حكم القانون، متعينًا القضاء بإلغائه.
ومن حيث إن الطاعن قد أصاب في بعض طلباته وأخفق في بعضها الآخر فإنه يجوز إلزامه وجهة الإدارة المصروفات مناصفة عملاً بحكم المادة 186 مرافعات.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه فيما تضمنه من رفض طلب وقف تنفيذ القرار رقم 898 لسنة 2005 وبوقف تنفيذه مع ما يترتب على ذلك من آثار، ورفض ما عدا ذلك من طلبات، وألزمت الطاعن والجهة الإدارية المطعون ضدها المصروفات مناصفة