الطعون أرقام 5066، 5067، 5092، 6471، 7770 لسنة 48 ق. عليا: – جلسة 26 /06 /2005 

مجلس الدولة – المكتب الفني – مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الإدارية العليا
السنة الخمسون – الجزء الثاني – من أول إبريل سنة 2005 إلى آخر سبتمبر سنة 2005 – صـ 1326

جلسة 26 من يونيه سنة 2005م

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ عادل محمود زكي فرغلي – نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة
وعضوية السادة الأساتذة المستشارين/ محمد الشيخ علي أبو زيد، وعبد المنعم أحمد عامر، ود. سمير عبد الملاك منصور، وأحمد منصور علي منصور – نواب رئيس مجلس الدولة
وبحضور السيد الأستاذ المستشار/ طارق رضوان – مفوض الدولة
وحضور السيد/ خالد عثمان محمد حسن – سكرتير المحكمة

الطعون أرقام 5066، 5067، 5092، 6471، 7770 لسنة 48 قضائية. عليا:

هيئة قضايا الدولة – أعضاء – ترقية – الإجازات أيًا كان نوعها ليست من موانع الترقية.
المادتان ، من القانون رقم 75 لسنة 1963 في شأن تنظيم هيئة قضايا الدولة، المعدل بالقانون رقم 10 لسنة 1986، المادة من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972.
الإجازات – أيًا كان نوعها، اعتيادية أم مرضية أم خاصة – التي تُمنح للعامل بموافقة السلطة المختصة لا تنهض – بحسب الأصل – مانعًا من موانع الترقية ما لم يوجد نص صريح يقضي بغير ذلك – أساس ذلك: أن حصول العامل – بصفة عامة – على حقه المقرر قانونًا في الإجازة لا يحرمه من حق آخر مشروع وهو الترقية إلى الوظائف الأعلى طالما لم يقم به مانع آخر يحول دون ترقيته – متى ثبتت الأهلية للترقية إلى درجات قضائية معينة رُقي إليها من كان يلي صاحب الشأن في الأقدمية فإن أهليته تعتبر باقية على وضعها بالنسبة لأهلية زملائه الذين كانوا يلونه في الأقدمية وتمت ترقيتهم ما لم يقم الدليل على وجود سبب طارئ يحول دون الترقية إلى الدرجات القضائية العليا أسوة بزملائه الذين كانوا تالين له في الأقدمية – المشرع اتجه إلى إعلاء اعتبارات الحفاظ على جلال الأمومة وقدسية رابطة الأسرة على اعتبارات الخبرة والكفاية في مجال الترقية إلى الوظائف العامة، فأكد للمرأة حقها في رعاية أطفالها والالتحاق بزوجها أينما كان دون أن يخل ذلك بحقها في اللحاق بزملائها في الترقية إلى الوظائف الأعلى طبقًا للأنظمة المقررة في الجهة التي تعمل بها – تطبيق.

الإجراءات

بتاريخ 28/ 3/ 1994 تقدمت الطاعنة بالتظلم رقم 7 لسنة 1994 إلى لجنة التأديب والتظلمات بهيئة قضايا الدولة تطلب فيه إلغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 99 لسنة 1994 فيما تضمنه من تخطيها في الترقية لدرجة "نائب" مع حفظ أقدميتها في الدرجة بحيث تكون سابقة للأستاذة/ ………..، وتالية للأستاذة…………
كما تقدمت الطاعنة في 13/ 9/ 1999 بتظلم آخر برقم 172 لسنة 1995 إلى اللجنة المذكورة تطلب فيه إلغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 261 لسنة 1995 فيما تضمنه من تخطيها في الترقية إلى ذات الوظيفة.
وبتاريخ 4/ 10/ 1998 تقدمت الطاعنة بالتظلم رقم 73 لسنة 1998 إلى ذات اللجنة تطلب فيه تعديل أقدميتها في درجة نائب التي رقيت إليها بالقرار الجمهوري رقم 252 لسنة 1998 على ضوء ما يسفر عنه الفصل في تظلميها السابقين رقمي 7 لسنة 94 و172 لسنة 1995.
وفي 5/ 7/ 2000 تقدمت الطاعنة إلى لجنة التأديب والتظلمات بالتظلم رقم 99 لسنة 2000 تطلب فيه إلغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 221 لسنة 2000 فيما تضمنه من تخطيها في الترقية إلى وظيفة مستشار مساعد (ب) مع ما يترتب على ذلك من آثار.
وبتاريخ 11/ 9/ 2001 تقدمت الطاعنة بتظلم إلى اللجنة المذكورة قيد برقم 42 لسنة 2001 طلبت فيه إلغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 272 لسنة 2001 فيما تضمنه من تخطيها في الترقية إلى درجة مستشار مساعد مع ما يترتب على ذلك من آثار.
ونفاذًا لأحكام القانون رقم 2 لسنة 2002 بتعديل بعض أحكام قانون هيئة قضايا الدولة رقم 75 لسنة 1963 أحيلت هذه التظلمات الخمسة إلى هذه المحكمة وقيدت بجدولها بأرقامها المبينة بصدور هذا الحكم على التوالي 5066، 5067، 5092، 6741، 7770 لسنة 48 ق عليا، وتم ضمها وتحضيرها بهيئة مفوضي الدولة، ثم أودعت الهيئة تقريرًا بالرأي القانوني فيها جميعًا – ارتأت فيه لأسبابه – الحكم بقبولها شكلاً، وفي الموضوع بإلغاء القرارات الصادرة بتخطي الطاعنة في الترقية إلى الوظائف القضائية الأعلى، مع ما يترتب على ذلك من آثار، وإلزام هيئة قضايا الدولة المصاريف.
وجرى نظر هذه الطعون أمام المحكمة على النحو الثابت بمحاضر الجلسات؛ حيث قدم كل من الطرفين ما عَنَّ له من مذكرات دفاع ومستندات، وبجلسة 31/ 10/ 2004 قررت المحكمة إصدار الحكم في الطعون الماثلة بجلسة اليوم، وفيها صدر الحكم، وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات، والمداولة.
من حيث إن الطعون الماثلة استوفت أوضاعها الشكلية.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص – حسبما يبين من الأوراق – في أن الطاعنة عُيّنت بهيئة قضايا الدولة بدرجة مندوب مساعد بالقرار الجمهوري رقم 69 في 13/ 2/ 1986. تم التفتيش على عملها في الفترة من 1/ 1/ 1987 حتى 4/ 10/ 1987 وقدرت كفايتها بدرجة "فوق المتوسط".
ورُقّيت إلى درجة "مندوب" بالقرار الجمهوري رقم 120 في 18/ 3/ 1990، ثم رُقّيت إلى درجة "محام" بالقرار الجمهوري رقم 450 في 7/ 11/ 1991 وتم تخطيها في الترقية إلى درجة نائب بقراري رئيس الجمهورية التاليين: القرار رقم 99 لسنة 1994 الصادر بتاريخ 21/ 3/ 1994 والقرار رقم 261 لسنة 1995 الصادر بتاريخ 10/ 8/ 1995.
وبعد التفتيش على عملها خلال الفترة من 1/ 7/ 1997 حتى 28/ 2/ 1998 حصلت على تقرير كفاية بدرجة "فوق المتوسط" وتم ترقيتها إلى درجة "نائب" بقرار رئيس الجمهورية رقم 252 لسنة 98 الصادر في 6/ 8/ 1998، وهو محل الطعن رقم 5092 لسنة 48 ق. ع الذي تطلب فيه تعديل أقدميتها في درجة نائب في ضوء ما يسفر عنه الفصل في طعنيها السابقين عليه (رقمي 5066، 5067 لسنة 48 ق. عليا).
وقد صدر قرارا رئيس الجمهورية رقما 221 لسنة 2000، و272 لسنة 2001 متضمنين تخطي الطاعنة في الترقية إلى درجة مستشار مساعد من الفئة "ب".
وتنعى الطاعنة على قرارات تخطيها في الترقية سواء إلى درجة "نائب" أو مستشار مساعد "ب" مخالفتها لأحكام القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله وعدم قيامها على سبب من صحيح القانون لأن الطاعنة قد استوفت الشروط اللازمة للترقية من حيث الأهلية والجدارة بحصولها على تقريري كفاية بدرجة "فوق المتوسط" خلال الفترة التي تم التفتيش على عملها فيها، أما ما عدا تلك الفترة فإنها كانت بإجازة لرعاية الطفل أو لمرافقة الزوج، وهي من الحقوق المقررة قانونًا والتي لا يجوز تخطيها في الترقية بسبب عدم وضع تقرير كفاية عنها.
وفي معرض ردها على الدعوى أجابت الجهة الإدارية بأن الطاعنة عُينت بالهيئة بدرجة مندوب مساعد بالقرار الجمهوري رقم 69 لسنة 1986 الصادر في 13/ 2/ 1986، وتم التفتيش على أعمالها خلال الفترة من 1/ 1/ 1987 حتى 4/ 10/ 1987 وحصلت على تقرير كفاية بدرجة "متوسط" وبناءً عليه تم تخطيها في الترقية إلى درجة "مندوب" بالقرار الجمهوري رقم 178 لسنة 89 في 4/ 5/ 1989، وبعد اعتراضها على تقرير كفايتها تم تعديله إلى درجة "فوق المتوسط" ومن ثم رقيت إلى درجة "مندوب" بالقرار رقم 120 لسنة 90 في 18/ 3/ 1990، ثم إلى درجة "محامٍ" بالقرار الجمهوري رقم 450 في 17/ 11/ 1991، أما تخطيها بعد ذلك في الترقية إلى درجة "نائب" فيرجع إلى عدم وجود تقارير كفاية لها في درجة "محامٍ". وعندما تم التفتيش على عملها خلال الفترة من 1/ 7/ 1997 حتى 28/ 2/ 1998 وحصلت على درجة "فوق المتوسط" تمت ترقيتها إلى درجة "نائب" بالقرار الجمهوري رقم 252 في 6/ 8/ 1998، ونظرًا لعدم وجود تقارير كفاية لها في هذه الدرجة لم ترقَ إلى الدرجة الأعلى "مستشار مساعد ب" إعمالاً للأحكام المقررة بقانون هيئة قضايا الدولة ولائحة التفتيش الداخلية، والتي توجب التفتيش على أعمال عضو الهيئة بصفة دورية مرة كل سنتين على الأقل، ومن ثم ينتهي أثر تقرير الكفاية بمضي سنتين ولا يجوز استصحابه للترقية مرة أخرى بل يتعين أن يتوافر شرط الصلاحية والأهلية بشأن العضو عند ترقيته، أما استصحاب التقرير السابق فمقصور على حالة العضو الذي مارس العمل مدة كافية تمكن المجلس الأعلى للهيئة – باعتباره السلطة المختصة – من التحقق من أهليته للترقية، الأمر الذي لا يتوافر بشأن الطاعنة إذ لم تمارس العمل القضائي لمدة تجاوزت عشر سنوات متصلة لم يوضع عنها تقرير كفاية واحد خلالها سوى لمدة محدودة في الفترة من 1/ 1/ 1987 حتى 4/ 10/ 1987، والفترة من 1/ 7/ 1997 حتى 28/ 2/ 1998، أما باقي مدة خدمتها فلم يوضع عنها تقارير كفايتها لأنها حصلت على إجازة بدون مرتب لمدة عام لمرافقة الزوج بدولة الكويت في 11/ 10/ 1987 امتدت حتى 16/ 10/ 1989، وفي 16/ 2/ 1992 حصلت على إجازة بدون مرتب لمدة عامين لرعاية الطفل تم مدها عامين آخرين في 28/ 2/ 1994 ثم عامين تاليين في 6/ 2/ 1996 لذات السبب، وفي 15/ 3/ 1999 حصلت على إجازة بدون مرتب لمدة عام لمرافقة الزوج امتدت لعام آخر بالقرار رقم 10 في 20/ 2/ 2000 والقرار رقم 19 بتاريخ 20/ 3/ 2001 والقرار رقم 6 في 12/ 2/ 2002 وأخيرًا بالقرار رقم 1 في 6/ 1/ 2003، ثم استلمت عملها في 5/ 8/ 2003 وتم التفتيش على عملها خلال الفترة من 1/ 10/ 2003 حتى 29/ 2/ 2004 في درجة نائب وحصلت على تقرير كفاية بدرجة "فوق المتوسط" ولا تزال تشغل وظيفة "نائب" بالقرار الجمهوري رقم 252 الصادر في 6/ 8/ 1998، ومن ذلك يبين أن إجازات الطاعنة تجاوزت عشر سنوات وأنه لم يوضع عنها خلال مدة خدمتها من تقارير كفايتها ما يكفي للحكم على صلاحيتها للترقية.
ومن حيث إن المادة من القانون رقم 75 لسنة 1963 في شأن تنظيم هيئة قضايا الدولة المعدل بالقانون رقم 10 لسنة 1986 تنص على أن "يكون التعيين في وظائف الهيئة بطريق الترقية من الدرجات التي تسبقها مباشرة". وتنص المادة من هذا القانون على أن "يكون شأن رئيس الهيئة ونواب الرئيس والوكلاء بالنسبة لشروط التعيين شأن الرئيس ونواب الرئيس والوكلاء بمجلس الدولة.
ويكون شأن باقي الأعضاء في ذلك شأن أقرانهم في القضاء والنيابة حسب التفصيل الآتي:
المستشار شأنه في ذلك شأن المستشار بمحاكم الاستئناف.
المستشار المساعد فئة ( أ ) شأنه في ذلك شأن الرئيس بالمحكمة الابتدائية من الفئة ( أ )
المستشار المساعد فئة (ب) شأنه في ذلك شأن الرئيس بالمحكمة الابتدائية من الفئة (ب)
النائب فئة ( أ ) شأنه في ذلك شأن القاضي من الفئة ( أ )
وتنص المادة من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 على أن "يكون اختيار قضاة المحاكم الابتدائية من الفئة (ب) بطريق الترقية من بين أعضاء النيابة على أساس الأقدمية من واقع أعمالهم وتقارير التفتيش عنهم. وتكون ترقية القضاة من الفئتين (أ، ب) والرؤساء بالمحاكم الابتدائية (أ، ب) على أساس الأقدمية مع الأهلية. ومفاد ما تقدم أن التعيين في وظائف هيئة قضايا الدولة يكون بطريق الترقية من الدرجات التي تسبقها مباشرة على أساس الأقدمية مع الأهلية، وذلك من واقع أعمالهم وتقارير التفتيش عنهم شأنهم في ذلك شأن قضاة المحاكم الابتدائية.
ومن حيث إن الثابت أن هيئة قضايا الدولة – المطعون ضدها – تخطت الطاعنة في الترقية إلى درجة "نائب" بكل من القرارين رقم 99 لسنة 1994 الصادر بتاريخ 21/ 3/ 1994 ورقم 261 لسنة 1995 الصادر بتاريخ 10/ 8/ 1995، كما تخطتها في الترقية إلى وظيفة مستشار مساعد من الفئة (ب) بالقرار رقم 99 لسنة 2000 الصادر في 10/ 5/ 2000، والقرار رقم 272 لسنة 2001 الصادر بتاريخ 26/ 8/ 2001، وذلك على أساس أن الطاعنة لم تمارس عملاً يكفي لوضع التقارير الكفاية اللازمة لترقيتها لهاتين الوظيفتين بسبب حصولها على إجازات لرعاية الطفل ولمرافقة الزوج تجاوزت مدتها عشر سنوات على التفصيل السابق.
ومن حيث إن المستقر عليه بقضاء هذه المحكمة أن الإجازات أيًا كان نوعها – اعتيادية أو مرضية أو خاصة – التي تُمنح للعامل بموافقة السلطة المختصة تستتبع بطبيعتها وبحكم اللزوم التحلل من أداء العمل الوظيفي وتبعًا لذلك فإنها لا تنهض – بحسب الأصل – مانعًا من موانع الترقية ما لم يوجد نص صريح يقضي بغير ذلك، فلا مسوغ أن تؤدي مجرد حصول العامل، بصفة عامة – على حقه المقرر قانونًا في الإجازة حرمانه من حق آخر مشروع وهو الترقية إلى الوظائف الأعلى طالما لم يقم به مانع آخر يحول دون ترقيته.
ومن حيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أنه متى ثبتت الأهلية للترقية إلى درجات قضائية معينة رقي إليها من كان يلي صاحب الشأن في الأقدمية فإن أهليته تعتبر باقية على وضعها بالنسبة لأهلية زملائه الذين كانوا يلونه في الأقدمية وتمت ترقيتهم ما لم يقم الدليل على وجود سبب طارئ يحول دون الترقية إلى الدرجات القضائية العليا أسوة بزملائه الذين كانوا تالين له في الأقدمية.
وإذا كانت هذه المبادئ القانونية تؤدي – في ظاهرها – إلي نتائج غير منطقية، فمرد ذلك إلى مشيئة المشرع التي اتجهت إلى إعلاء اعتبارات الحفاظ على جلال الأمومة وقدسية رابطة الأسرة على اعتبارات الخيرة والكفاية في مجال الترقية إلى الوظائف العامة، فأكد للمرأة حقها في رعاية أطفالها والالتحاق بزوجها أينما كان، دون أن يخل ذلك يحقها في اللحاق بزملائها في الترقية إلى الوظائف الأعلى طبقًا للأنظمة المقررة في الجهة التي تعمل بها، ومن ثم يتعين الاعتداد بتقارير الكفاية السابعة على الإجازة المرخص بها أيًا كان عددها أو مدتها ما دامت في الحدود التي رخص بها المشرع، وعلى الجهة الإدارية أن تنتهز فرصة وجودها على رأس العمل في الهيئة لقياس درجة كفايتها وإعداد تقرير عنها بذلك يكون أساسًا للنظر في ترقيتها إلى الوظائف الأعلى.
وعلى هدي ما تقدم فإن الثابت من الأوراق أن الطاعنة عينت ابتداء بوظيفة "مندوب مساعد" بهيئة قضايا الدولة وتدرجت في وظائفها إلى أن رُقيت إلى وظيفة "محامٍ" اعتبارًا من 17/ 11/ 1991 بقرار رئيس الجمهورية رقم 450 لسنة 1991 وثبتت أهليتها للترقية من قبل ولم يطرأ جديد يهون من كفايتها أو ينال منها، وقد خلا قانون هيئة قضايا الدولة وقانون السلطة القضائية – الذي أحال إليه القانون الأول – من نص يحظر ترقية العضو بسبب حصوله على إجازة أيًا كان نوعها، فمن ثم يكون تخطي الطاعنة في الترقية إلى درجة "نائب" ومستشار مساعد (ب) – بالقرارات المطعون فيها – غير قائم على سند من صحيح القانون، ويتعين الحكم بإلغاء هذه القرارات فيما تضمنته من التخطي في الترقية مع ما يترتب على ذلك من آثار.
ومن حيث إنه بالنسبة لتخطي الطاعنة في الترقية إلى درجة "نائب" بمقتضى القرارين رقم 99 لسنة 1994، ورقم 261 لسنة 1995 فلما كان الثابت أنه قد تمت ترقية الطاعنة إلى هذه الوظيفة بالقرار رقم 252 لسنة 1998، فإن أثر الإلغاء هو إرجاع أقدميتها إلى تاريخ صدور القرار رقم 99 لسنة 1994، وهو 21/ 3/ 1994، وكذلك يتعين إلغاء القرار رقم 99 لسنة 2000 الصادر بتاريخ 10/ 5/ 2000 فيما تضمنه من تخطيها في الترقية لوظيفة مستشار مساعد من الفئة (ب) مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها وضع الطاعنة في ترتيب أقدميتها الصحيح عند صدور القرار الملغى.

فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة

بقبول الطعن شكلاً، وفي الموضوع بأحقية الطاعنة في إرجاع أقدميتها في وظيفة نائب بهيئة قضايا الدولة إلى 21/ 3/ 1994، وإلغاء قرار رئيس الجمهورية رقم 221 لسنة 2000 فيما تضمنه من تخطيها في الترقية إلى وظيفة مستشار مساعد من الفئة (ب)، مع ما يترتب على ذلك من آثار على النحو المبين بالأسباب.