الطعن رقم 318 لسنة 31 ق – جلسة 22 /11 /1967 

أحكام النقض – المكتب الفنى – مدنى
العدد الرابع – السنة 18 – صـ 1740

جلسة 22 من نوفمبر سنة 1967

برياسة السيد المستشار/ حسين صفوت السركى نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: إبراهيم عمر هندى، وصبرى أحمد فرحات، ومحمد أبو حمزة مندور، وحسن أبو الفتوح الشربينى.

الطعن رقم 318 لسنة 31 القضائية

تقادم. "الدفع بالتقادم". "طبيعته". دفوع. "الدفع بالتقادم".
الدفع بالتقادم. دفع موضوعى. جواز التمسك به لأول مرة أمام المحكمة الاستئنافية. مناطه. عدم التنازل عنه صراحة أو ضمنا أمام محكمة أول درجة.
النص فى الفقرة الثانية من المادة 387 من القانون المدنى على أنه "يجوز التمسك بالتقادم فى أية حالة كانت عليها الدعوى ولو أمام المحكمة الإستئنافية" مؤداه أن من فاته الدفع بالتقادم أمام محكمة الدرجة الأولى سواء لأنه كان يجهله أو كان يعلمه ومبقيا على التمسك به أمام محكمة الدرجة الثانية إذا ما أخفق فى دفاعه أمام محكمة الدرجة الأولى، فإنه يسوغ له التمسك به لأول مرة أمام محكمة الاستئناف – ما لم ينطو تأخيره فى إبدائه على معنى النزول عنه ضمنا – وهو بهذه المثابة يعتبر من الدفوع الموضوعية التى يجوز التمسك بها أمام محكمة الاستئناف ولو لم يسبق إثارتها أمام محكمة الدرجة الأولى، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد اعتبر الدفع بالتقادم من قبيل الطلبات الجديدة التى يمتنع إبداؤها لأول مرة أمام محكمة الاستئناف، وكان الثابت فى الدعوى أن الطاعنة لم تنزل عن هذا الدفع صراحه أو دلالة، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه.

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل فى أن مأمورية ضرائب أسيوط حددت صافى أرباح المرحوم إسكندر رزق المجريس التكميلية عن نشاط نقل الدخان فى الفترة من 1/ 7/ 1947 إلى 31/ 12/ 1947 بمبلغ 882 ج، وفى سنة 1948 بمبلغ 4791 ج وحددت رأس المال الحقيقى المستثمر فى هذا النشاط فى سنة 1947 بمبلغ 500 ج وفى سنة 1948 بمبلغ 1500 ج، كما حددت صافى أرباح الممول فى سنة 1949 عن جميع أوجه نشاطه بمبلغ 9102 ج ورأس المال الحقيقى المستثمر فى أول سنة 1949 بمبلغ 21715 ج، وإذ لم توافق السيدة سعاد تادرس عبد المسيح عن نفسها وبصفتها وصية على قصر الممول على هذه التقديرات وأحيل الخلاف إلى لجنة الطعن وبتاريخ 30/ 5/ 1956 أصدرت قرارها بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع (أولا) بتحديد صافى أرباح الممول التكميلية من نشاط نقل الدخان بمبلغ 564 ج فى الفترة من 1/ 7/ 1947 إلى 31/ 12/ 1947 وبمبلغ 3066 ج فى سنة 1948 (ثانيا) تحديد صافى الأرباح فى سنة 1949 من جميع أوجه النشاط بمبلغ 7377 ج و76 م (ثالثا) تحديد رأس المال الحقيقى المستثمر للنشاط التكميلى بمبلغ 750 ج فى سنة 1947 وبمبلغ 2200 ج فى أول سنة 1948 وتحديد رأس المال الحقيقى المستثمر فى جميع أوجه النشاط بمبلغ 22425 ج فى أول سنة 1949، فقد أقامت الدعوى رقم 106 سنة 1956 أسيوط الإبتدائية ضد مصلحة الضرائب بالطعن فى هذا القرار طالبة إلغاءه واعتبار صافى إيراد الممول – مورثها – الخاضع للضريبة ورأس المال الحقيقى المستثمر طبقا لإقراراته. وبتاريخ 3/ 12/ 1958 حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع برفضه وتأييد قرار اللجنة وألزمت الطاعنة المصروفات ومبلغ 200 ق مقابل أتعاب المحاماة – واستأنفت الطاعنة هذا الحكم لدى محكمة استئناف أسيوط طالبة إلغاءه والحكم لها بطلباتها وقيد هذا الإستئناف برقم 176 سنة 34 قضائية. وبتاريخ 11/ 5/ 1961 حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع (أولا) بعدم قبول الدفع المقدم من المستأنفة بسقوط حق المطالبة بالضريبة عن أرباح نقل الدخان عن سنتى 1947 و1948 (وثانيا) تعديل قرار اللجنة المطعون فيه والمؤيد من محكمة أول درجة وذلك على أساس احتساب نسبة الربح الفعلى الصافى فى عملية نقل الدخان فى سنة 1947 بواقع 15% من الإيراد عوضا عن 20% التى احتسبتها اللجنة واتخاذ أرباح سنة 1947 عن عملية نقل الدخان بعد تخفيضها على هذا النحو أساسا للربط عن سنتى 1948 و1949 وتعديل رأس المال الحقيقى المستثمر فى عملية نقل الدخان بجعله 1000 ج عن سنة 1947 و2850 عن سنة 1948 ورفض باقى الطلبات وتأييد الحكم المستأنف فيما عدا ذلك. وطعنت الطاعنة فى هذا الحكم بطريق النقض للسببين الواردين فى التقرير وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون وقررت إحالته على هذه الدائرة حيث أصرت الطاعنة على طلب نقض الحكم وطلبت المطعون عليها رفض الطعن وقدمت النيابة العامة مذكرة أحالت فيها إلى مذكرتها الأولى وطلبت قبول الطعن.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة فى السبب الأول أن الحكم المطعون فيه أسس قضاءه بعدم قبول الدفع المقدم منها بسقوط حق مصلحة الضرائب فى المطالبة بالضريبة عن أرباح نقل الدخان فى سنتى 1947 و1948 على أنه طلب جديد لم تتمسك به الطاعنة أمام لجنة الطعن ولا أمام محكمة الدرجة الأولى، وأنه وفقا للمادة 411 من قانون المرافعات لا يجوز لها إثارته أمام محكمة الإستئناف – وهو منه خطأ ومخالفة للقانون – إذ أن المادة 387 من القانون المدنى تنص على جواز التمسك بالتقادم ولو لأول مرة أمام محكمة الإستئناف.
وحيث إن هذا النعى فى محله ذلك أن النص فى الفقرة الثانية من المادة 387 من القانون المدنى على أن "يجوز التمسك بالتقادم فى أية حالة كانت عليها الدعوى ولو أمام المحكمة الإستئنافية" مؤداه أن من فاته الدفع بالتقادم أمام محكمة الدرجة الأولى سواء لأنه كان يجهله أو كان يعلمه ومبقيا على التمسك به أمام محكمة الدرجة الثانية إذا ما أخفق فى دفاعه أمام محكمة الدرجة الأولى، فإنه يسوغ له التمسك به لأول مرة أمام محكمة الاستئناف – ما لم ينطو تأخيره فى إبدائه إلى معنى النزول عنه ضمنا – وهو بهذه المثابة يعتبر من الدفوع الموضوعية التى يجوز التمسك بها أمام محكمة الإستئناف ولو لم يسبق إثارتها أمام محكمة الدرجة الأولى، وإذ كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه لم يلتزم هذا النظر واعتبر الدفع بالتقادم من قبيل الطلبات الجديدة التى يمتنع إبداؤها لأول مرة أمام محكمة الإستئناف، وكان الثابت فى الدعوى أن الطاعنة لم تنزل عن هذا الدفع صراحة أو دلالة، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه بما يوجب نقضه فى هذا الخصوص بغير حاجة لبحث باقى السبب.
وحيث إن حاصل السبب الثانى أن الحكم المطعون فيه جرى فى قضائه على عدم استبعاد أرباح الممول من تجارة الحديد فى سنة 1949 مستندا فى ذلك إلى ما ذكرته محكمة الدرجة الأولى من أن الإقرار المقدم من الممول عن أرباحه فى سنة 1949 قد تضمن هذا الوجه من أوجه النشاط، وهو منه خطأ فى الإسناد، إذ أن هذا الإقرار خلو من نشاط الحديد، كما أن الحكم أغفل الرد على ما أثارته الطاعنة من عدم مزاولة مورثها للنشاط فى الحديد فى سنة 1949 إستنادا إلى ما ثبت بمحضر لجنة التصالح التى شكلت بمأمورية الضرائب من أن جميع الكميات التى استوردها الممول من الحديد فى سنة 1948 باعها جميعها فى ذات السنة وحاسبته اللجنة عنها فى السنة المذكورة، مما يشوبه بالقصور.
وحيث إن هذا النعى مردود فى الشق الأول منه بأن الطاعنة لم تقدم صورة رسمية من إقرار مورثها عن سنة 1949 حتى تستطيع هذه المحكمة مراقبة دعوى خطأ الحكم المطعون فيه فى الإسناد ومن ثم فإن هذا النعى يكون عاريا عن الدليل، ومردود فى الشق الثانى بما أورده الحكم المطعون فيه من أنه "فيما يتعلق باعتراض الطاعنة بشأن اتخاذ الأرباح المقررة من تجارة الحديد فى سنة 1948 أساسا للتقدير فى سنة 1949 حالة أن الممول لم يزاول هذا النشاط فى هذه السنة الأخيرة فانه مردود بما ذكرته محكمة أول درجة من ثبوت تقديم الممول إقرارا عن أرباحه فى سنة 1949 متضمنا أن له نشاطا فى الحديد فى هذه السنة.." وهى تقريرات موضوعية سائغة تكفى لحمل قضاء الحكم فى هذا الشأن ولا يشوبها قصور.