الطعن رقم 25 لسنة 34 ق “أحوال شخصية” – جلسة 11 /05 /1967 

أحكام النقض – المكتب الفنى – مدنى
العدد الثالث – السنة 18 – صـ 984

جلسة 11 من مايو سنة 1967

برياسة السيد المستشار/ محمود توفيق إسماعيل نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: محمد عبد اللطيف، وعباس عبد الجواد، وسليم راشد أبو زيد، ومحمد صدقى البشبيشى.

الطعن رقم 25 لسنة 34 ق "أحوال شخصية"

( أ ) وقف. "إشهاد الوقف". "الشروط العشرة". تفسير شرط الواقف.
إشهاد الواقف بالتغيير بما له من الشروط العشرة. شرط الواقف. دلالته. مثال.
(ب) وقف. "الموقوف عليه".
الوقف على موجود من أولاد الواقف لا يعطى لمن يحدث للواقف منهم. الوقف على من يحدث من الولد جائز ويكون للفقراء حتى يحدث للواقف ولد.
1 – إذا كان البين من إشهاد الوقف أن الواقف أنشأ وقفه على نفسه مدة حياته ومن بعده على أولاده الموجودين ومن سيحدثه الله له من الأولاد ذكورا وإناثا بالفريضة الشرعية ثم من بعد كل من أولاده ينتقل نصيبه من ذلك لولده أو أولاده ثم من بعد كل منهم فعلى أولاده ثم على أولاد أولاده ثم على أولاد أولاد أولاده للذكر مثل حظ الأنثيين، ثم عاد الواقف بموجب إشهاد التغيير وبما له من الشروط العشرة فأشهد على نفسه أنه عدل عن كل ما دونه بوقفه وألغى جميع ما نص عليه من شروط واستحقاق وشرط شروطا لوقفه منها أنه أنشأ وقفه المذكور "على نفسه أيام حياته ثم من بعده فعلى من سيحدثه الله له من الأولاد ذكورا كانوا أو إناثا حسب الفريضة الشرعية للذكر مثل حظ الأنثيين ثم على أولاد أولاده ذكورا فقط، فإن ظاهر هذا الإنشاء يدل على أن الواقف أخرج من وقفه من عساه أن يكون موجودا من أولاده وقت التغيير وقصر الإستحقاق فيه على من سيحدثه الله له من الأولاد ذكورا أو إناثا بحيث يعتبر الوقف وكأنه انعقد إبتداء على هذا الوجه.
2 – من المقرر أن الواقف لو قال وقفت على ولدى المخلوقين وعلى نسلهم لا يعطى من يحدث له من أولاد الصلب ولو قال أرضى صدقة موقوفة على من يحدث لى من الولد فالوقف جائز وهى للفقراء حتى يحدث له ولد. فإذا حدثوا كانت لهم.

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن – تتحصل فى أن الطاعنتين أقامتا الدعوى رقم 1084 سنة 1959 أحوال شخصية كلى القاهرة على المطعون ضدهما وآخرين طالبتين الحكم باستحقاقهما للنصف الباقى من فاضل ريع الأوقاف المبينة بصحيفة الدعوى بعد المرتبات والخيرات المبينة بحجج الوقف مع تسليمهما هذا النصيب وقالتا شرحا لها إنه بموجب الإشهاد المؤرخ 20 مارس سنة 1899 وقف المرحوم محمد محمد الطرزى الأعيان المبينة به ومساحتها 123 ف و15 ط و4 س على نفسه مدة حياته ثم من بعده تكون وقفا على أولاده الموجودين ومن سيحدثه الله له من الأولاد ذكورا وإناثا للذكر مثل حظ الأنثيين ثم من بعد كل منهم فعلى أولاده ثم أولاد أولاده، وبموجب الإشهاد المؤرخ 26 من أبريل سنة 1904 وقف أعيانا أخرى مساحتها 73 ف و8 ط و18 س مبينة بهذا الإشهاد بنفس الإنشاء والشروط المبينة بالوقف الأول وألحقها به وجعلهما وقفا واحدا وبتاريخ 11 ديسمبر سنة 1911 غير فى وقفه المذكور بأن جعله على نفسه مدة حياته ثم من بعده فعلى من سيحدثه الله له من الأولاد ذكورا وإناثا للذكر مثل حظ الأنثيين ثم على أولاد أولاده الذكور فقط جيلا بعد جيل وجعل من ر يع هذا الوقف مصارف كثيرة ومرتبات وخيرات متنوعة مقدمة فى الصرف على المستحقين منها ستة آلاف قرش سنويا لأولاد كريمته خديجة المرزوقين لها من السيد/ محمود على عمرو وهم عبد الخالق وجليلة وزهيرة (الطاعنتان) ومن مات منهم يرجع نصيبه إلى غلة الوقف وبموجب الإشهاد المؤرخ 18 نوفمبر سنة 1914 وقف الأعيان المبينة به وهى أربعة منازل وأطيان مساحتها 13 ف و20 ط و22 س وألغى وأبطل ما شرطه بوقفه السابق من صرف زائد ريعه على الفقراء والمساكين وجعل مكانه أن ما يبقى من الريع ومن ريع الوقف المرفق به يكون ربع ريعه فقط للفقراء والمساكين ويقدم ذوو القرابة والأرحام عند وجودهم وأن يحتفظ الناظر بثلاثة أرباع ما زاد من الريع فى يده إلى أن يتجمد مبلغ يشترى به أطيانا تلحق بهذا الوقف – وقد توفى الواقف عن أولاد إبنته خديجة فقط وهم عبد الخالق وزهيرة وجليلة أولاد المرحوم محمود على عمرو (المطعون ضده الثانى والطاعنتان) وبتاريخ 11 يناير سنة 1947 أقيمت الطاعنتان فى النظر على الوقف بالقرار الصادر من المحكمة الشرعية العليا فى المادة 32 سنة 46 – 1947 وبعد صدور القانون رقم 180 سنة 1952 – بإنهاء الوقف على غير الخيرات أقامت الطاعنتان دعوى بطلب فرض الحراسة على أعيان هذا الوقف لزوال صفة النظر عليه واختصمتا وزارة الأوقاف فى هذه الدعوى وقد نازعتهما الوزارة فى صفة الوقف مقررة أنه خيرى وأنها لذلك تكون الناظرة عليه بحكم القانون وانتهى الأمر فى هذه الدعوى إلى القضاء إستئنافيا بفرض الحراسة على الوقف باعتبار أنه ليس خيريا كله وإقامة وزارة الأوقاف حارسا إلى أن ينتهى النزاع فى موضوع الإستحقاق وإثر هذا الحكم أقام شقيقهما المطعون ضده الثانى الدعوى رقم 217 سنة 1952 أمام محكمة القاهرة الشرعية بطلب الحكم باستحقاقه لنصف فاضل ريع هذا الوقف بعد الخيرات المقررة فى كتبه وفى 21 يونيه سنة 1954 قضت تلك المحكمة برفض الدعوى فاستأنف المطعون ضده الأول ذلك الحكم – بالاستئناف رقم 3 سنة 73 ق أمام محكمة إستئناف القاهرة وبتاريخ 28 فبراير سنة 1959 قضت تلك المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وباستحقاق المطعون ضده الثانى لنصف صافى ريع الوقف بعد المرتبات والخيرات المبينة بحجج الوقف وقد نفذت الوزارة المطعون ضدها الأولى هذا الحكم بالنسبة للمطعون ضده الثانى ورفضت التسليم بحق الطاعنين فى إستحقاق النصف الباقى ولهذا فقد رفعت الطاعنتان هذه الدعوى بطلباتهما سالفة الذكر – وقد صادق المطعون ضده الثانى على الدعوى ووافق على الحكم للطاعنتين بطلباتهما وطلبت وزارة الأوقاف رفض الدعوى تأسيسا على أنه لا حجية للحكم الصادر فى الإستئناف رقم 3 سنة 73 ق القاهرة لأن الطاعنتين لم تكونا طرفا فيه هذا علاوة على أنها قد طعنت فى ذلك الحكم بطريق النقض وناقشت شروط الواقف فى كتب وقفه وخلصت إلى أن الواقف إنما شرط الإستحقاق لأحفاده من أولاد الظهور دون أولاد البطون وأنه لذلك فلا إستحقاق للطاعنتين لأنهما كريمتا بنت الواقف. وفى 13 يونيه سنة 1960 قضت المحكمة برفض الدعوى فاستأنفت الطاعنتان هذا الحكم لدى محكمة إستئناف القاهرة طالبتين إلغاء الحكم والقضاء لهما بطلباتهما وقيد إستئنافهما برقم 153 سنة 77 ق وطلبت وزارة الأوقاف تأييد الحكم المستأنف وقالت إن محكمة النقض قد نقضت الحكم الصادر باستحقاق المطعون ضده الثانى ورفضت دعواه وبتاريخ 26 أبريل سنة 1964 قضت محكمة إستئناف القاهرة بتأييد الحكم المستأنف فطعنت الطاعنتان فى هذا الحكم بطريق النقض بتقرير تاريخ 17 يونيه سنة 1964 وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن وبالجلسة المحددة لنظره صممت على هذا الرأى.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين حاصل أولهما أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وفى بيان ذلك تقول الطاعنتان إن القواعد الواجبة التطبيق فى النزاع على ما تقضى به المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية هى أرجح الآراء فى مذهب الحنفية وأن الراجح فى هذا المذهب أنه متى ذكر الواقف شرطين متعارضين يعمل بالمتأخر منهما لأنه ناسخ للأول وأن مراعاة غرض الواقف واجبة والعرف يصلح مخصصا له وأن شرط الواقف كنص الشارع فى الفهم والدلالة فما كان من عبارته من قبيل المفسر لا يحتمل تخصيصا ولا تأويلا يعمل به وما كان من قبيل الظاهر كذلك وما احتمل وفيه قرينة حمل عليها وقد خالف الحكم المطعون فيه هذه القواعد حين أقام قضاءه على أن الواقف فى إشهاد 11 ديسمبر سنة 1911 أبطل وألغى جميع ما نص عليه من شروط إستحقاق ونظر باشهادى سنة 1899 وسنة 1904 وأنه لا وجه بعد ذلك للاحتجاج بما ورد فى هذين الاشهادين لادعاء الطاعنتين بالاستحقاق فى الوقف تأسيسا على أن ما ورد فى اشهاد 11 ديسمبر سنة 1911 قاطع فى أن الوقف على من سيحدثه الله للواقف من الاولاد فلا يشمل من كان موجودا بالفعل وأن الطاعنتين وشقيقهما كانوا موجودين بالفعل فلا يدخلون فى الوقف وتقول الطاعنتان إن هذا الذى أقام الحكم عليه قضاءه خطأ ومخالف للقواعد المشار إليها فيما سبق، ذلك أنه وإن قال الواقف فى صدر إنشاء إشهاد 11 ديسمبر سنة 1911 "ثم من بعده فعلى من سيحدثه الله له من الاولاد ذكورا وإناثا" إلا أنه قال بعد ذلك "ثم على أولاد أولاده" فإن كانت العبارة الأولى التى وردت فى صدر الإنشاء خاصة بمن سيحدثه من الأولاد فإن العبارة التى تلتها عامة تشمل جميع أولاد الاولاد أى أولاد أولاد من سيحدثون ومن حدثوا وعلى ذلك تدخل الطاعنتان لأنهما من أولاد الأولاد وقول الواقف "ثم على أولاد أولاده ذكورا فقط" ليس له إلا معنى واحدا هو أن وصف الأولاد بأنهم أولاد الظهور وصف كاشف وليس للاحتراز عن أولاد البنات ليستقيم الكلام ويمتنع التنافر وقالت الطاعنتان إنه مما يؤكد هذا المعنى أن الواقف عبر بكلمة الذرية وهى لفظ عام يشمل الوارث وغير الوارث والمحجوب وغير المحجوب كما أن الذرية كالنسل اسم جامع يتناول من كان ومن لم يكن ومن علا ومن نزل ويصدق على الذكر والأنثى وعلى الواحد والاثنين والأكثر وقد جرى تعديل بعض أحكام الوقف على هذا المعنى وبهذا فعند انقراض ذرية من يحدث تصبح الذرية كلها موقوفا عليها بمقتضى هذا الانشاء. كما أن المطلع على مجموع كلام الواقف يقطع بأنه عمد إلى تنظيم إستحقاق ذريته الحادثة فإذا انقرضت أعطى ريع الوقف كله إلى مطلق الذرية بنين كانوا أو بنات أولاد ظهور أو أولاد بطون وليس فى كتب الوقف نص بحرمان الطاعنتين والمقرر أنه لا حرمان إلا بنص وأنه لا يقضى بالحرمان استنادا إلى مفهوم المخالفة كما أنه لا وجه للقول بالحرمان استنادا إلى قول الواقف "ثم على أولاده الذكور فقط" لأن هذه العبارة تتنافر مع العبارة التالية لها وهى قوله "بالفريضة الشرعية للذكر ضعف الأنثى" لأن مقتضاها إستحقاق الذكر والأنثى وحاصل السبب الثانى أن الحكم المطعون فيه خالف المادة 10 من قانون الوقف رقم 48 سنة 1946 التى تنص على وجوب حمل كلام الواقف على المعنى الذى أراده وإن لم يوافق القواعد اللغوية، ذلك أنه أقام قضاءه على تفسيره لبعض عبارات الواقف ملتزما القواعد اللغوية من غير مراعاة لغرض الواقف وما يظهر أنه أراده من مجموع كتب وقفه إذ ليس من مقاصد الواقفين حرمان أحد من ذريتهم وإذا كان من مقاصد بعضهم حرمان الاناث عند وجود الذكور فمن المجمع عليه أنه فى حالة انقراض الذكور يكون الوقف على أولاد البطون على ما هو ثابت من استقراء كتب الواقفين كما أن ظروف الواقف وملابساته والزمن الذى صدرت فيه كتب الوقف يبين منها أنه لم يقصد إلى حرمان ذريته من البنات لأن آخر إشهاد وقف صدر منه كان فى سنة 1914 وقد توفى فى سنة 1916 ولم يكن قد حدثت له ذرية غير أولاد بنته الثلاثة ولو كان يقصد حرمانهم لأورد نصا قاطعا فى ذلك ولكنه على العكس أورد نصا صريحا فى إعطاء بنات البنات بالنص على عدم أيلولة الوقف إلى جهات البر إلا بعد إنقراض الذرية هذا إلى أن معنى كلمة الذرية لغة وشرعا وعرفا يشمل كل نسل الواقف وأضافت الطاعنتان أن المقرر أنه إذا دار الأمر بين الإعطاء والحرمان قدم جانب الإعطاء وإذ قضى الحكم بالحرمان مع أن قصد الواقف والظروف والملابسات التى انشأ فيها وقفه تؤدى كلها إلى ترجيح جانب الإعطاء فإن الحكم يكون مخالفا للقانون.
وحيث إن هذا النعى غير سديد ذلك أنه وإن كان يبين من إشهادى الوقف المؤرخين 20 مارس سنة 1899 و26 أبريل سنة 1904 أن الواقف أنشأ وقفه "على نفسه مدة حياته ومن بعده على أولاده الموجودين ومن سيحدثه الله له من الأولاد ذكورا وإناثا بالفريضة الشرعية للذكر مثل حظ الأنثيين ثم من بعد كل من أولاده ينتقل نصيبه من ذلك لولده أو أولاده للذكر مثل حظ الأنثيين – ثم من بعد كل منهم فعلى أولاده ثم على أولاد أولاده ثم على أولاد أولاد أولاده للذكر مثل حظ الأنثيين" إلا أنه عاد بعد ذلك وبموجب إشهاد التغيير المؤرخ 11 ديسمبر سنة 1911 وبما له من الشروط العشرة فأشهد على نفسه أنه "عدل عن كل ما دونه بوقفه المذكور وألغى جميع ما نص عليه وشرح به من شروط وإستحقاق وغيرها وشرط شروطا لوقفه هذا حث عليها وأكد العمل بها منها أنه انشأ وقفه المذكور "على نفسه أيام حياته ثم من بعده فعلى من سيحدثه الله له من الأولاد ذكورا كانوا أو إناثا حسب الفريضة الشرعية للذكر مثل حظ الأنثيين ثم على أولاد أولاده ذكورا فقط" وظاهر هذا الإنشاء يدل على أن الواقف أخرج من وقفه من عساه أن يكون موجودا من أولاده وقت التغيير وقصر الإستحقاق فيه على من سيحدثه الله له من الأولاد ذكورا وإناثا بحيث يعتبر الوقف وكأنه انعقد ابتداء على هذا الوجه ومن المقرر فى هذا الصدد أنه لو قال على ولدى المخلوقين وعلى نسلهم لا يعطى من يحدث له من أولاد الصلب ولو قال أرضى صدقة موقوفة على من يحدث لى من الولد فالوقف جائز وهى للفقراء حتى يحدث له ولد فإذا حدثوا كانت لهم والقول من الواقف "ثم على أولاد أولاده" إنما ينصرف إلى أولاد من يحدث له من الأولاد الذين حصر الإستحقاق فيهم لا إلى أولاد من هو موجود منهم وقت التغيير أو كان موجودا قبله وأخرجهم يدل على ذلك قوله فى آخر الإنشاء "فإن لم يحدث للواقف ذرية فيكون وقفا مصروفا ريعه على الفقراء والمساكين من المسلمين حسبما يأتى ذكره" وهو صريح فى أنه قصر الإستحقاق فى الوقف على الذرية التى تحدث لا الذرية الموجودة. ومن جهة أخرى فإن كلمة "ذكورا" التى وردت ضمن عبارة "ثم على أولاد أولاده ذكورا فقط" وإن اتسع لها الجدل فى أقوال الفقهاء وهل هى قيد للمضاف أم للمضاف إليه أم لهما معا إلا أن هذا الجدل لا محل له فى صورة النزاع المعروض وقد كشف الواقف عن غرضه من هذا القيد بقوله فى آخر الإنشاء "بمعنى أن المستحق يكون من أولاد الظهور دون أولاد البطون" فدل بذلك على أن مقصوده حرمان أولاد البنات من الإستحقاق فى الوقف ذكورا كانوا أو إناثا وتخصيصه لأولاد الأبناء ذكورا أو إناثا وهو نفس الوضع الذى إلتزمه فى إشهاد سنة 1914 وعبر عنه بقوله "… ومن بعد وفاته يكون وقفا على من يحدثه له من الأولاد ذكورا وإناثا حسب الفريضة الشرعية للذكر مثل حظ الأنثيين ثم على أولاد أولاده الذكور ذكورا وإناثا" وما نص عليه فى إشهاد التغيير من أن "ما يتبقى بعد ذلك من ريع هذا الوقف بعد سداد الأموال الأميرية وإصلاح ما يجب إصلاحه وخصم حصة الناظر والصرف على المسجد والخيرات المبينة بكتاب هذا الوقف وبعد ترميم مدفن الواقف وملحقاته ومدفن والديه وحرمه وكريمته وفرش هذه القبور والكتاب والأضرحة يصرف على ذرية الواقف ذكورا وإناثا بالفريضة الشرعية" لا وجه للطاعنتين فيه ذلك أنه ظاهر من سياق هذه العبارة الأخيرة أن الواقف إنما يقصد بها أولاده لصلبه بدليل قوله بعدها "وعلى أولاد أولاده" وقد أردف هذه العبارة بقوله "بمعنى أن المستحق يكون من أولاد الظهور دون أولاد البطون" ثم أردف هذه العبارة بقوله "وعند عدم وجود ذرية للواقف فيصرف من الباقى المذكور… مبلغ ستة آلاف قرش سنويا إلى أولاد كريمة الواقف المرحومة خديجة المرزوقين لها من السيد/ محمود على عمرو وهم عبد الخالق وجليلة وزهرة على التفاضل بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين مدة حياتهم وليس لذريتهم من بعدهم شئ من ذلك ومن مات منهم يرجع نصيبه لأصل الوقف" وقد سبق القول بأن الواقف قصر الاستحقاق فى الوقف على الذرية التى تحدث لا الذرية الموجودة. وإذ كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد إلتزم هذا النظر فإنه لا يكون مخالفا القانون ويكون النعى على غير أساس متعينا رفضه.