الطعن رقم 1352 لسنة 33 ق – جلسة 11 /06 /1988 

مجلس الدولة – المكتب الفني – مجموعة أحكام المحكمة الإدارية العليا
السنة الثالثة والثلاثون – الجزء الثاني (أول مارس 1988 – 30 سبتمبر 1988) – صـ 1710

جلسة 11 من يونيه سنة 1988

برئاسة السيد الأستاذ المستشار الدكتور/ أحمد يسري عبده رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة/ محمد المهدي مليحى وجودة محمد أبو زيد وصلاح عبد الفتاح سلامة والسيد عبد الوهاب أحمد المستشارين.

الطعن رقم 1352 لسنة 33 القضائية

ري وصرف – مسقاة خاصة – شروط الانتفاع بها.
المادة من القانون رقم 12 لسنة 1984 بشأن الري والصرف.
سلطة مدير عام الري في إصدار قرار مؤقت بتمكين أحد الأفراد من الانتفاع بمسقاة خاصة أو بمصرف خاص منوطة بثبوت انتفاع أرضه بالمسقاة أو المصرف في السنة السابقة على تقديم الشكوى بسبب المنع أو الإعاقة من الانتفاع بصرف النظر عن سنده في هذا الانتفاع – تقف هذه السلطة عند حد تمكينه من استعمال المسقاة أو المصرف حتى يحسم الوضع قضائياً – تطبيق.

إجراءات الطعن

في يوم الأحد الموافق 15 من مارس سنة 1987 أودع الأستاذ…… المحامي نيابة عن الأستاذ…….. المحامي بصفته وكيلاً عن السيدين ……. ……. قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها تحت رقم 1352 لسنة 33 القضائية ضد كل من السادة ……. …… …… …… …… …… …… …… وزير الري بصفته مدير عام ري غرب البحيرة مهندس ري الدلنجات وذلك في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية بجلسة 15 من يناير سنة 1987 في الدعوى رقم 332 لسنة 40 القضائية المقامة من الطاعنين ضد المطعون ضدهم والقاضي بقبول الدعوى شكلاً وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه الصادر من السيد مدير عام ري البحيرة في 26 من أكتوبر سنة 1985 وبإلزام الطاعنين المصروفات، وطلب الطاعنان للأسباب المبينة في تقرير الطعن الحكم أولاً بقبول الطعن شكلاً وثانياً في الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبالقضاء بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وثالثاً بإلزام المطعون ضدهم مصروفات الدرجتين ومقابل أتعاب المحاماة.
وأعلن تقرير الطعن قانوناً وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريراً مسبباً بالرأي القانوني في الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع ببطلان الحكم المطعون فيه وبإعادة الشق العاجل من الدعوى إلى محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية للفصل فيه مجدداً من هيئة أخرى وبإلزام جهة الإدارة مصروفات الطعن.
وعين لنظر الطعن جلسة أول يونيه سنة 1987 أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة، وجرى تداوله بالجلسات على النحو الثابت بالمحاضر حتى قررت بجلسة 4 من يناير سنة 1988 إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا (دائرة منازعات الأفراد والهيئات والعقود الإدارية والتعويضات) لنظره بجلسة 30 من يناير سنة 1988 وجرى تداوله بالجلسات على الوجه الموضح بالمحاضر حتى قررت المحكمة بجلسة 26 من مارس سنة 1988 إحالته إلى الدائرة المنصوص عليها في المادة 54 مكرراً من قانون مجلس الدولة للنظر بجلسة 9 من إبريل سنة 1988 في مدى تصدي المحكمة للفصل في موضوع الدعوى إذا حكمت ببطلان الحكم المطعون فيه.
وبعد استيفاء الإجراءات القانونية أصدرت هذه الدائرة بجلسة 14 من مايو سنة 1988 حكمها بأن على المحكمة الإدارية العليا إذا ما تبينت بطلان الحكم المطعون فيه وانتهت إلى إلغائه أن تفصل في موضوع الدعوى متى كان صالحاً للفصل فيه، كما قررت إعادة الطعن إلى الدائرة المختصة للفصل فيه.
وحدد لنظر الطعن أمام هذه المحكمة جلسة 4 من يونيه سنة 1988 وفيها استمعت المحكمة إلى ما رأت لزومه من إيضاحات وقررت إصدار الحكم بجلسة اليوم، حيث صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
ومن حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تتحصل حسبما يبين من الأوراق في أنه بتاريخ 8 من ديسمبر سنة 1985 أقام الطاعنان الدعوى رقم 332 لسنة 40 القضائية أمام محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية ضد المطعون ضدهم بطلب الحكم أولاً بقبول الدعوى شكلاً وثانياً بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ القرار الصادر في 26 من أكتوبر سنة 1985.. بمنع تعرضهما للمطعون ضدهم في تطهير مسقاة الديب بناحية البستان مركز الدلنجات وثالثاً بإلغاء هذا القرار ورابعاً بإلزام المطعون ضدهم الثمانية الأول المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة وبين الطاعنان أن المطعون ضدهم الأربعة الأول رفعوا الدعوى رقم 242 لسنة 1981. مدني الدلنجات ضد الطاعن الأول وقضي فيها بأحقيتهم في الري من المسقاة التي تمر بأرضه ونفذوا هذا الحكم، وحكم في 30 من إبريل سنة 1984 استئنافياً بوقف تنفيذه، وحكم في 29 من يناير سنة 1985 بإلغائه وبرفض دعواهم، واستصدروا القرار المطعون فيه والذي أعلن إليهما في 3 من نوفمبر سنة 1985 بمنع تعرضهما لهم في تطهير المسقاة، وقد جاء هذا القرار على خلاف أحكام نهائية حائزة لقوة الشيء المقضى فيه، كما صدر بشأن مسقاة ألغيت قانوناً ولا وجود لها وقضت محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية بجلسة 15 من يناير سنة 1987 بقبول الدعوى شكلاً وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وبإلزام الطاعنين المصروفات، وبنت قضاءها بقبول الدعوى شكلاً على أن القرار المطعون فيه صدر في 26 من أكتوبر سنة 1985 وأعلن للطاعنين في 3 من نوفمبر سنة 1985. ورفعا الدعوى في 8 من ديسمبر سنة 1985 مستوفية أوضاعها الشكلية وخلال الميعاد القانوني، وبنت قضاءها برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه على عدم توافر ركن الجدية إذ صدر هذا القرار من مدير عام الري المختص طبقاً للمادة 23 من قانون الري والصرف رقم 12 لسنة 1984 بتمكين المطعون ضدهم الثمانية الأول من الانتفاع بالمسقاة التي حفرت منذ سنة 1980 وتسقي مساحة 2 ط و221 ف منها 5 ط و60 ف للطاعنين والباقي لهؤلاء المطعون ضدهم الذين رفع الأربعة الأول منهم
الدعوى رقم 242 لسنة 1981 مدني الدلنجات التي قضي استئنافياً برفضها فلم يكونوا جميعاً أطرافاً في هذه الدعوى.
ومن حيث إن الطعن يقوم على أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون وتأويله إذ قضى برفض طلب وقف التنفيذ أولاً لأن القرار المطعون فيه صدر طبقاً للمادة 23 من قانون الري والصرف رقم 12 لسنة 1984 التي تفترض وجود مسقاة قائمة بالفعل وهو ما لم يتوافر قبل صدور الحكم لصالح المطعون ضدهم الأربعة الأول بتاريخ 30 من يناير سنة 1983 في الدعوى رقم 242 لسنة 1981 مدني الدلنجات، ونفذوه في 25 من يوليه سنة 1983 وقد ألغي هذا الحكم استئنافياً بالحكم الصادر بتاريخ 29 من يناير سنة 1985 في الاستئناف رقم 156 لسنة 1983 مدني مستأنف دمنهور وثانياً لأن الحكم المطعون فيه خرج على حجية الحكم الموضوعي الصادر في هذا الاستئناف برفض دعواهم، وثالثاً لأنه قام على وجود مسقاة ينتفع بها المطعون ضدهم الثمانية الأول وهو ما لا أصل له في الأوراق التي تثبت أن المسقاة لم تكن موجودة في الطبيعة من قبل، وأن لهم طريقاً آخر للري يزيد على كفايتهم، وهو ما قضى به ذلك الحكم الصادر في الاستئناف ورابعاً لأنه قرر دون سند حق انتفاع لهم على ملكهما.
ومن حيث إن القانون رقم 47 لسنة 1972 بإصدار قانون مجلس الدولة قضى في المادة 3 بتطبيق أحكام قانون المرافعات فيما لم يرد فيه نص، ونص قانون المرافعات في المادة 167 على أنه لا يجوز أن يشترك في المداولة غير القضاة الذين سمعوا المرافعة وإلا كان الحكم باطلاً، وإذ يبين من محاضر جلسات نظر الدعوى التي صدر فيها الحكم المطعون فيه أن محضر جلسة أول يناير سنة 1987 تضمن انعقاد المحكمة برئاسة السيد الأستاذ المستشار……. وعضوية السادة الأساتذة المستشارين…… و…… و…… و…… و…… و…… حيث قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة 15 من يناير سنة 1987، إلا أن محضر هذه الجلسة التي صدر فيها الحكم تضمن انعقاد المحكمة برئاسة السيد الأستاذ المستشار……. وعضوية كل من السيد الأستاذ المستشار…… والسيد الأستاذ المستشار……. وهم الذين وقعوا مسودة الحكم، وبذلك يكون السيد الأستاذ المستشار…….. اشترك في المداولة وإصدار الحكم رغم أنه لم يشترك في جلسة المرافعة التي حجزت فيها الدعوى للحكم حسب الثابت من محاضر الجلسات، مما يجعله باطلاً على نحو ما أثارته هيئة مفوضي الدولة، ومن ثم يجب القضاء بإلغائه.
ومن حيث إن الموضوع الذي صدر فيه الحكم محل الطعن صالح للفصل فيه بالنظر إلى إدلاء أطرافه بما بدا لهم من أوجه الدفاع سواء على مدار الدعوى أو الطعن مما يوجب التصدي للفصل فيه أخذاً بما انتهى إليه الحكم الصادر من الدائرة المنصوص عليها في المادة 54 مكرراً من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972 والمعدل بالقانون رقم 136 لسنة 1984 بجلسة 14 من مايو سنة 1982 في الطعن الماثل بعد إحالته إليها، من أنه على المحكمة الإدارية العليا إذا ما تبينت بطلان الحكم المطعون فيه وانتهت إلى إلغائه أن تفصل في موضوع الدعوى متى كان صالحاً للفصل فيه لأن بطلان الحكم لا يختلف عن الأسباب الأخرى لإلغائه من حيث التصدي للفصل في النزاع موضوعه.
ومن حيث إن القرار المطعون فيه صدر في 26 من أكتوبر سنة 1985 ورفعت الدعوى بطلب وقف تنفيذه وبطلب إلغائه في 8 من ديسمبر سنة 1985 أي خلال الستين يوماً المحددة في المادة 24 من قانون مجلس الدولة المشار إليه، فمن ثم تكون مقبولة شكلاً.
ومن حيث إن قانون الري والصرف الصادر بالقانون رقم 12 لسنة 1984 نص في المادة 23 على أنه "إذا قدم مالك الأرض أو حائزها أو مستأجرها شكوى إلى الإدارة العامة للري بسبب منعه أو إعاقته بغير حق من الانتفاع بمسقاة خاصة أو مصرف خاص أو من دخول أي من الأراضي اللازمة لتطهير تلك المسقاة أو المصرف أو لترميم أيهما جاز لمدير عام الري إذا ثبت أن أرض الشاكي كانت تنتفع بالحق المدعى به في السنة السابقة على تقديم الشكوى أن يصدر قراراً مؤقتاً بتمكين الشاكي من استعمال الحق المدعى به مع تمكين غيره من المنتفعين من استعمال حقوقهم……. ويستمر تنفيذه حتى تفصل المحكمة المختصة في الحقوق المذكورة، ومفاد هذا أن سلطة مدير عام الري في إصدار قرار مؤقت بتمكين الشاكي من استعمال حقه في الانتفاع بالمسقاة الخاصة أو بالمصرف الخاص، منوطة بثبوت انتفاع أرض الشاكي بالمسقاة أو المصرف في السنة السابقة على الشكوى بصرف النظر عن سنده في هذا الانتفاع، وتقف عند حد تمكينه من استعمال حقه في الانتفاع بالمسقاة أو المصرف حتى يحسم الوضع قضائياً، فإذا صدر قراره على هذا النحو حسب المستفاد من الأوراق كان بحسب الظاهر قائماً على سند سليم من القانون فلا يتحقق في شأنه ركن الجدية اللازم لوقف التنفيذ.
ومن حيث إنه باستقراء الأوراق بالقدر اللازم للفصل في طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وبما لا يمس أصل الحق المتنازع فيه، يبين أن مسقاة الديب تستمد المياه من البر الأيسر لترعة النوبارية عند الكيلو 31.5 تقريباً بناحية البستان مركز الدلنجات محافظة البحيرة وتمر بجزء منها عبر أراضي كل من الطاعنين وتصل إلى أراضي المطعون ضدهم الثمانية الأول، وبناء على شكوى منهم في 14 من أكتوبر سنة 1985 وكتاب هندسة ري الدلنجات بحقهم في الري من المسقاة وكتاب الجمعية التعاونية الزراعية عن الأراضي التي تروى منها صدر قرار مدير عام ري غرب البحيرة في 26 من أكتوبر سنة 1985 طبقاً للمادة 23 من قانون الري والصرف المشار إليه بمنع تعرض الطاعنين للشاكين في تطهير المسقاة وإزالة العوائق منها وتوسيع وتعميق الجزء المختنق أمام أرض الطاعنين إلى أن تفصل المحكمة المختصة نهائياً بخلاف ذلك وأياً كان تاريخ إنشاء المسقاة وما تتابعت به الأحكام القضائية الصادرة لصالح هذا الطرف أو ذاك في المنازعات القضائية المتبادلة بينهم بشأن المسقاة سواء كانت هذه المنازعات دعاوى مستعجلة أو قضايا موضوعية أو إشكالات تنفيذ بالقضاء المدني، فإن القدر المتيقن أن المطعون ضدهم الثمانية الأول انتفعوا بالمسقاة لمدة تزيد على سنة سابقة على شكواهم سواء صدق القول بشقها منذ سنة 1980 حسبما جاء بتقرير الخبير المنتدب في الدعوى رقم 242 لسنة 1981 مدني الدلنجات أو بحفرها في 25 من يوليه سنة 1983 بعد صدور الحكم في هذه الدعوى بجلسة 30 من يناير سنة 1983 بأحقية الأربعة الأول منهم في الري منها وإعادتها إلى ما كانت عليه وإعادة شقها أمام أطيان الطاعن الأول، وإذا كان هذا الحكم قد ألغي في الاستئناف ورفضت الدعوى بالحكم الصادر من محكمة دمنهور الابتدائية الدائرة الأولى الاستئنافية بجلسة 29 من يناير سنة 1985 في الدعوى رقم 156 لسنة 1982، إلا أنه لم يثبت تنفيذ الحكم الصادر في الاستئناف تنفيذاً نال من المسقاة في وجودها أو في الانتفاع بها خلال السنة السابقة على الشكوى كمناط لصدور القرار المطعون فيه طبقاً للمادة 23 من قانون الري والصرف المشار إليه إذ قدمت إشكالات في تنفيذه إلى محكمة الدلنجات برقم 41 لسنة 1985 في 2 من فبراير سنة 1985 من المطعون ضدهما السابع والثامنة وهما ليسا طرفاً فيه وحكم برفضه في 19 من يناير سنة 1986 وبرقم 42 لسنة 1985 في ذات التاريخ من المطعون ضدهما الأول والثاني وكلاهما طرف فيه وحكم برفضه أيضاً في التاريخ عينه ثم بأرقام 24، 35، 40 لسنة 1986 في 25، 26، 30 من يناير سنة 1986 على الترتيب أولها من المطعون ضده الرابع وثانيها من المطعون ضده الثالث وكلاهما طرف في الحكم موضوع الإشكال، وثالثها من المطعون ضده الخامس وهو ليس بطرف في هذا الحكم، وقد ضمت هذه الإشكالات الثلاثة وصدر حكم برفضها بجلسة 23 من نوفمبر سنة 1986 أي بعد صدور القرار محل الطعن في 26 من أكتوبر سنة 1985 على أساس من الوضع القائم حينئذ كما لم يتم تنفيذها إلا في 12 من يناير سنة 1987. وعلى هذا يكون القرار المطعون فيه بالنظر إلى وقف صدوره وحسب ظاهر الأوراق وبالقدر اللازم للفصل في طلب وقف تنفيذه قراراً مستوفياً شرائطه ولا يتضمن مساساً بحجية حكم قضائي نهائي ولم ينشئ حقاً لم يكن موجوداً من قبل على نقيض ما ينعى به الطاعنان، وذلك بصرف النظر عن توافر سبيل آخر كاف لري أراضي الشاكين إذ أن النص لم يتطلب تخلف بدائل المسقاة في الري، وبصرف النظر عما حدث بعدئذ من صدور حكم محكمة الدلنجات بجلسة 23 من أكتوبر سنة 1986 بصفة مستعجلة بتمكين كل من المطعون ضدهما السابع والثامنة المدعين في الدعوى رقم 139 لسنة 1985 مدني الدلنجات من تطهير المسقاة في الجزء المار أمام أرض الطاعنين وكذلك بلف منازعة الطاعنين المطعون ضده الخامس المدعي في الدعوى رقم 244 لسنة 1985 مدني الدلنجات من الري من هذه المسقاة ومنع تعرضهما له بعد أن ضمت الدعويين ليصدر فيهما حكم واحد على هذا النحو المتقدم، إذ أن الأصل هو الاعتداد بتاريخ صدور القرار الإداري عند وزن مشروعيته، ومن ثم فإنه يتعين القضاء برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبقبول الدعوى وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وبإلزام الطاعنين المصروفات عن الدرجتين.