الطعن رقم 3597 لسنة 36 قضائية عليا – جلسة 12 /01 /1997 

مجلس الدولة – المكتب الفني لرئيس مجلس الدولة – مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الإدارية العليا
السنة الثانية والأربعون – الجزء الأول (من أول أكتوبر سنة 1996 إلى آخر فبراير سنة 1997) – صـ 389

جلسة 12 من يناير سنة 1997

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ رائد جعفر النفراوي نائب رئيس مجلس الدولة، وعضوية السادة الاساتذة المستشارين/ محمد عبد الرحمن سلامة، وعلي عوض محمد صالح، وإدوارد غالب سيفين، وسامي أحمد محمد الصباغ نواب رئيس مجلس الدولة.

الطعن رقم 3597 لسنة 36 قضائية عليا

توجيه وتنظيم أعمال البناء – ترخيص بناء – الترخيص الضمني – شروطه.
المواد 4 و6 و7 من القانون رقم 106 لسنة 1976 بشأن توجيه وتنظيم أعمال البناء معدلاً بالقانون رقم 30 لسنة 1983.
حظر المشرع إنشاء مبان أو إقامة أي من الأعمال التي عددتها المادة من القانون والسالف ذكرها إلا بعد الحصول على ترخيص في ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم – حدد المشرع الشروط الواجب توافرها والإجراءات المتعين اتباعها للحصول على هذا الترخيص – الترخيص يمكن أن يصدر صراحة بموجب قرار يتضمن تحديد خط التنظيم أو حد الطريق أو خط البناء الذي يجب على المرخص له إتباعه وعرض الشوارع والمناسيب المقررة لها أمام واجهات البناء وغير ذلك من البيانات – يجوز أن يصدر ضمناً وذلك بمضي المدة المحددة قانوناً للبت في طلب الترخيص دون صدور قرار مسبب من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم برفضه أو طلب استيفاء بعض البيانات أو المستندات أو الموافقات اللازمة أو إدخال تعديلات وتصميمات على الرسومات – أثر ذلك – يحق لطالب الترخيص في هذه الحالة أن يشرع في إقامة الأعمال محل طلب الترخيص بشرط مراعاة جميع الأوضاع والشروط والضمانات المنصوص عليها في القانون ولائحته التنفيذية والقرارات الصادرة تنفيذاً له. تطبيق.

إجراءات الطعن

في يوم الأحد الموافق 9/ 9/ 1990 أودع الأستاذ ………. المحامي بصفته وكيلا عن الطاعنين قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريراً بالطعن في الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري (دائرة منازعات الأفراد والهيئات ج) بجلسة 12/ 7/ 1990 في الدعوى رقم 5387 لسنة 43 ق والذي قضي أولاً: بقبول تدخل/……… خصما منضما في الدعوى. ثانياً: بقبول الدعوى شكلاً وبرفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه وإلزام المدعين مصروفات هذا الطلب.
وطلب الطاعنان للأسباب المبينة بتقرير الطعن الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه فيما قضى به من رفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون عليه والقضاء مجددا بإلغاء القرار المطعون عليه وما ترتب عليه من آثار وإلزام المطعون ضدهم المصروفات.
وأودعت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني انتهت فيه إلى طلب الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع برفضه وإلزام الطاعنين المصروفات.
وتحدد لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بالمحكمة الإدارية العليا جلسة 6/ 11/ 1995 وتدوول نظر الطعن أمامها على النحو الثابت بمحاضر الجلسات حيث قررت بجلسة 18/ 3/ 1996 إحالة الطعن إلى المحكمة الإدارية العليا (الدائرة الأولى) لنظره بجلسة 26/ 5/ 1996 حيث نظرته المحكمة بهذه الجلسة والجلسات التالية على النحو المبين بمحاضر الجلسات حتى قررت بجلسة 20/ 10/ 1996 النطق بالحكم بجلسة اليوم وفيها صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
من حيث إن الطعن استوفى سائر أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تتحصل – حسبما يبين من الأوراق – في أنه بتاريخ 30/ 5/ 1989 أقام الطاعنان الدعوى رقم 5387 لسنة 43 ق أمام محكمة القضاء الإداري (دائرة منازعات الأفراد والهيئات ج) ضد كل من محافظ القليوبية ورئيس الوحدة المحلية لمدينة بنها يطلبا الحكم بوقف تنفيذ وإلغاء قرار الجهة الإدارية بالامتناع عن الترخيص لهما بالبناء على قطعة الأرض رقم 32 بشارع الغباش بناحية كفر مناقر بندر بنها، وذكر المدعيان شرحا لدعواهما أنهما يملكان قطعة أرض بشارع الغباش ناحية كفر مناقر بندر بنها وبتاريخ 6/ 4/ 1988 تقدما للوحدة المحلية لمدينة بنها بطلب الحصول على ترخيص بناء عليها واستوفيا كافة المستندات التي طلبتها الإدارة وعلى الأخص سند ملكية الأرض وكشف التحديد وبيان من المساحة بفصل الحد الغربي ومع ذلك امتنعت الادارة عن منحهما الترخيص بالمخالفة لأحكام القانون، وعين لنظر الدعوى جلسة 28/ 9/ 1989 وفيها أثبت السيد………. بمحضرها وفي حضور طرفي الخصومة أن يتدخل خصما هجوميا فيها ثم أودع بجلسة 9/ 11/ 1989 عريضة تدخله طلب في ختامها الحكم بقبول تدخله وبرفض الدعوى وإلزام المدعيين المصروفات، وتدوول نظر الدعوى أمام المحكمة حتى أصدرت بجلسة 12/ 7/ 1990 حكمها المطعون فيه بالطعن الماثل.
وقد شيدت المحكمة قضاءها فيما يتعلق بقبول طلب التدخل على أن للمتدخل مصلحة – في ضوء ما قدمه من أوراق – في أن يتدخل كخصم منضم إلى جهة الإدارة, وفيما يتعلق برفض طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه على عدم توافر ركن الاستعجال لأن الأضرار المترتبة على امتناع الإدارة عن الترخيص لهما بالبناء ليست من الأضرار التي يتعذر تداركها وإنما هو ضرر يمكن التعويض عنه.
ويقوم الطعن الماثل على أن الحكم المطعون عليه صدر مشوبا بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وقد تمثل ذلك فيما يلي:
1- خالف الحكم القانون حين قضى بقبول تدخل السيد/………. رغم عدم وجود مصلحة أو صفة له في موضوع الدعوى والذي لم يقدم أي مستند يفيد ملكيته لقطعة الأرض المطلوب الترخيص بالبناء عليها أو يفيد تقدمه لجهة الإدارة بطلب الحصول على ترخيص بالبناء عليها.
2- أخطأ الحكم في تطبيق القانون حين اعتمد في قضائه على فتوى صادرة من إدارة الفتوى لرئاسة الجمهورية والمحافظات بإرجاء منح الترخيص المطلوب على سند من القول بوجود منازعة جدية حول الملكية مطروحة أمام القضاء بالدعوى رقم 2032 لسنة 1987 مدني كلي بندر بنها ومن ثم نصبت المحكمة من نفسها قاضيا مدنيا وتعرضت لبحث الملكية رغم خروج ذلك عن اختصاص القضاء الاداري الذي يقتصر دوره على بحث مدى مشروعية القرار الصادر من جهة الإدارة في ضوء أحكام القانون رقم 106 لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء.
3- أخطأ الحكم حينما خلص إلى عدم توافر ركني الجدية والاستعجال في طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه رغم توافر هذين الركنين من واقع المستندات المقدمة من الطاعنين أمام محكمة أول درجة وأنه يترتب على استمرار منعهما من البناء أضرار يتعذر تداركها أهمها عدم تمكينهما من استغلال ملكهما وإظهارهما بمظهر الخارجين على القانون وتحميلهما بالزيادة في أسعار مواد البناء.
ومن حيث إن المادة 4 من القانون رقم 106 لسنة 1976 في شأن توجيه وتنظيم أعمال البناء معدلة بالقانون رقم 30 لسنة 1983 وقبل تعديلها بالقانون رقم 101 لسنة 1996 تنص على أنه "لا يجوز إنشاء مبان أو إقامة أعمال أو توسيعها أو تعليتها أو تعديلها أو تدعيمها أو هدمها أو إجراء أية تشطيبات خارجية مما تحدده اللائحة التنفيذية إلا بعد الحصول على ترخيص في ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم أو إخطارها بذلك وفقا لما تبينه اللائحة التنفيذية لهذا القانون…".
وتنص المادة 6 من القانون المذكور على أن "تتولى الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم فحص طلب الترخيص ومرفقاته والبت فيه خلال مدة لا تزيد على ستين يوما من تاريخ تقديمه على أنه في الحالات التي تلزم فيها موافقة اللجنة المنصوص عليها في المادة فيكون هذا الميعاد من تاريخ إخطار الجهة المذكورة بالموافقة، وتحدد اللائحة التنفيذية الأحوال التي يجب فيها البت في الطلب خلال مدة أقل.
وإذا ثبت للجهة المذكورة أن الأعمال المطلوب الترخيص لها مطابقة لأحكام هذا القانون ولائحته التنفيذية قامت بإصدار الترخيص.. أما إذا رأت تلك الجهة وجوب استيفاء بعض البيانات أو المستندات أو المرافقات أو إدخال تعديلات أو تصحيحات في الرسومات، أعلنت الطالب بذلك بكتاب موصى عليه خلال ثلاثين يوما من تاريخ تقديم الطلب، ويتم البت في هذه الحالة في طلب الترخيص خلال ثلاثين يوما من تاريخ استيفاء البيانات أو المستندات أو الموافقات المطلوبة أو تقديم الرسومات المعدلة.
وتنص المادة من ذات القانون على أنه "يعتبر بمثابة موافقة على طلب الترخيص، انقضاء المدد المحددة للبت فيه دون صدور قرار مسبب من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم برفضه أو طلب استيفاء بعض البيانات أو المستندات أو الموافقات اللازمة أو إدخال تعديلات أو تصحيحات على الرسومات ويلتزم طالب الترخيص في هذه الحالة بمراعاة جميع الأوضاع والشروط والضمانات المنصوص عليها في هذا القانون ولائحته التنفبذية والقرارات الصادرة تنفيذا له…"
ومن حيث إنه يبين من النصوص المتقدمة أن المشرع حظر إنشاء مبان أو إقامة أي من الأعمال التي عددها المادة من القانون والسالف ذكرها إلا بعد الحصول على ترخيص في ذلك من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم كما حدد المشرع الشروط الواجب توافرها والإجراءات المتعين اتباعها للحصول على هذا الترخيص كما يبين من هذه النصوص أن الترخيص يمكن أن يصدر صراحة بموجب قرار يتضمن تحديد خط التنظيم أو حد الطريق أو خط البناء الذي يجب على المرخص له إتباعه وعرض الشوارع والمناسيب المقررة لها أمام واجهات البناء وغير ذلك من البيانات ويجوز أن يصدر ضمنا وذلك بمضي المدة المحددة قانونا للبت في طلب الترخيص دون صدور قرار مسبب من الجهة الإدارية المختصة بشئون التنظيم برفضه أو طلب استيفاء بعض البيانات أو المستندات أو الموافقات اللازمة أو إدخال تعديلات وتصميمات على الرسومات بحيث يحق لطالب الترخيص في هذه الحالة أن يشرع في إقامة الأعمال محل طلب الترخيص بشرط مراعاة جميع الأوضاع والشروط والضمانات المنصوص عليها في القانون ولائحته التنفيذية والقرارات الصادرة تنفيذا له.
ومن حيث إنه وإن كان الأمر كما سلف إلا أن ذلك لا يحول بين ذوي الشأن الصادر لهم ترخيص ضمني بإقامة أي من الأعمال المحددة بالمادة الرابعة من القانون رقم 106 لسنة 1976 والسالف بيانها وعدم الاكتفاء بهذا الترخيص الضمني والمطالبة بالحصول على موافقة صريحة من جهة الإدارة بإقامة هذه الأعمال إما حرصا منهم على تحديد ما يتعين عليهم اتباعه – على وجه الدقة – من قواعد وإجراءات عند تنفيذ هذه الأعمال أو تلافيا لما يمكن أن يثار من منازعات مستقبلا حول مدى توافر شروط الترخيص الضمني أو تجنباً لأية إجراءات قانونية يمكن أن تتخذها جهة الإدارة في مواجهتهم ومن ثم يحق لهم في حالة امتناع جهة الإدارة عن منحهم الترخيص المطلوب رغم توافر الشروط المقررة قانونا الطعن في القرار السلبي الصادر من جهة الإدارة في هذا الشأن بما يتعين معه قبول دعواهم والنظر في مدى أحقيتهم في المطالبة بوقف تنفيذ وإلغاء القرار المذكور.
ومن حيث إنه بتطبيق ما تقدم على وقائع الطعن الماثل فإنه إذ تقدم الطاعنان للوحدة المحلية للحصول على ترخيص بناء على قطعة أرض مملوكة لهما واستكملا كافة الإجراءات واستوفيا جميع المستندات المحددة قانونا أو التي طلبتها جهة الإدارة إلا أنها امتنعت عن منحهما الترخيص المطلوب تأسيسا – بحسب الظاهر من الأوراق – على وجود نزاع على ملكية جزء من قطعة الأرض المطلوب الترخيص بالبناء عليها مقام بشأنه دعوى أمام القضاء.
ومن حيث إن الطاعنين قدما بجلسة 6/ 11/ 1995 أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة حافظة مستندات ضمناها صورة من الحكم الصادر في الاستئناف رقم 148 لسنة 24 ق بنها بجلسة 28/ 11/ 1993 من محكمة استئناف طنطا مأمورية استئناف بنها، المقام من السيد/……….. ضد السيد/……….. والسيد/……….. والسيد/………… في الحكم الصادر من محكمة بنها الابتدائية في الدعوى رقم 2032 لسنة 1987 فيما تضمنه من قبول تدخله في الدعوى شكلاً ورفضه موضوعاً وإلزامه مصروفات تدخله، والثابت منها أن محكمة الاستئناف حكمت في موضوع الاستئناف برفضه وتأييد الحكم المستأنف وإلزام المستأنف المصروفات، وبتاريخ 28/ 8/ 1995 قام الطاعنان بإرسال إنذاراً للجهة الإدارية ضمناً ما صدر لصالحهما من أحكام ونبها بوجوب إصدار الترخيص المطلوب ومع ذلك لم تحرك الجهة الإدارية ساكنا وقد أشار الطاعنان إلى ذلك بمذكرتهما المقدمة إلى هذه المحكمة بجلسة 1/ 1/ 1996 والتي أكدا فيها تمسكهما بطلباتهما في الطعن الماثل.
ومن حيث إنه ردا على الطعن قدمت هيئة قضايا الدولة نيابة عن الجهة الإدارية المطعون ضدها مذكرة دفاع انتهت فيها إلى طلب الحكم برفض الطعن مع إلزام الطاعنين بالمصروفات تأسيساً على عدم توافر ركن الاستعجال في طلب وقف تنفيذ القرار المطعون عليه باعتبار أن ما أثاره الطاعنان من أن عدم منح الترخيص لهما بالبناء سيؤدى إلى أن يتحملا ارتفاع أسعار مواد البناء وحرمانهما من الانتفاع بالبناء على أرضهما فإن هذا الضرر المزعوم ليس من الأضرار التي يتعذر تداركها أو يستحيل إصلاحها وإنما هو ضرر يمكن التعويض عنه إن كان له مقتضى على النحو الذي ذهب إليه الحكم المطعون فيه.
ومن حيث إنه وقد خلا دفاع الجهة الإدارية المطعون ضدها من الإشارة إلى أي سبب موضوعي يبرر رفض الترخيص للطاعنين بالبناء على قطعة الأرض المبينة بطلب الترخيص في حين ذكر الطاعنان أنهما استوفيا كافة الأوراق والمستندات المطلوبة واتبعا كافة الإجراءات اللازمة للحصول على هذا الترخيص الأمر الذي يتوافر معه – حسب الظاهر من الأوراق – توافر ركن الجدية في طلب وقف تنفيذ القرار المطعون عليه ويقتصر البحث على مدى توافر ركن الاستعجال في هذا الطلب والذي يتوقف على بيان ماهية الأضرار المترتبة على القرار المذكور وما إذا كان يمكن تدارك هذه الأضرار من عدمه.
ومن حيث إن الطاعنين قد حددا ما أصابهما من ضرر بسبب القرار المطعون فيه بأنه يتمثل في تحملهما بفروق الأسعار بالزيادة في مواد البناء والعمال وما فاتها من كسب وما لحقهما من خسارة طوال السنوات الماضية علاوة على الضرر الأدبي والنفسي بسبب معاناتهما من تعطيل الانتفاع بأملاكهما.
ومن حيث إنه وإن كانت محكمة القضاء الإداري قد ارتأت المقصود بنتائج التنفيذ التي يتعذر تداركها هو تلك النتائج التي يستحيل أو يمتنع معها إصلحها عينا بإعادة ما كان عليه من نفس النوع والجنس ومن ثم انتهت إلى أن الضرر الذي ذهب المدعيان (الطاعنان بالطعن الماثل) إلى أنه لحق بهما والمشار إليه آنفا ليس من الأضرار التي يتعذر تداركها وإنما هو ضرر يمكن التعويض عنه وبالتالي يضحي ركن الاستعجال في طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه متخلفا إلا أن هذه المحكمة ترى وقد استطال أمد النزاع لأكثر من ثمان سنوات ارتفعت خلالها أسعار مواد البناء والعمالة زيادة محسوسة قد يعجز الطاعنان عن إقامة ما يطمحان إليه من بناء بسببها، حقيقة أنه يمكنهما مطالبة الإدارة بتعويضهما عن هذه الزيادة بما يعادل قيمتها وقيمة أي أضرار أخرى يدعيان حدوثها ويثبتانها إلا أنه في ضوء ما هو معلوم من أن جهة الإدارة لن تسلم بسهولة بدفع ما سوف يطلبه الطاعنان من تعويض في هذا الصدد الأمر الذي يلجئهما حتما للمطالبة به قضاء بما يستطيل معه النزاع في هذا الشأن خاصة وأنه يتعين الفصل فيه رجوع جهة القضاء المختصة لاهل الخبرة لتقدير التعويض المناسب فضلا عن أن هذا التعويض عند الحكم به في النهاية سيكون تقديريا وقد لا يغطى جميع ما أصاب الطاعنان من أضرار أخصهما الضرر المتمثل في حرمانهما من الانتفاع بملكهما طوال هذه المدة.
ومن حيث إنه – في ضوء ما تقدم – يكون تدارك جميع النتائج المترتبة على القرار المطعون فيه في الحالة المعروضة وبالظروف المشار إليها آنفا – أمرا احتماليا وغير مؤكد بما يتوافر معه ركن الاستعجال في طلب وقف تنفيذ القرار المشار إليه ويحق بالتالي للطاعنين طلب وقف تنفيذه وذلك على عكس ما ذهب إليه الحكم المطعون فيه الأمر الذي يتعين معه القضاء بإلغائه وإلزام جهة الإدارة بالمصروفات.

فلهذه الأسباب:

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبوقف تنفيذ القرار المطعون عليه وما يترتب على ذلك من آثار وألزمت جهة الادارة المصروفات.