الطعن رقم 969 لسنة 42 ق – جلسة 31 /10 /2000 

مجلس الدولة – المكتب الفنى لرئيس مجلس الدولة – مجموعة المبادئ القانونية التى قررتها المحكمة الإدارية العليا
السنة السادسة والأربعون – الجزء الأول (من أول 15 أكتوبر سنة 2000 إلى آخر فبراير سنة 2001) – صـ 23

جلسة 31 أكتوبر سنة 2000

برئاسة السيد الأستاذ المستشار/ جمال السيد دحروج نائب رئيس مجلس الدولة، وعضوية السادة الأساتذة: محمود إبراهيم عطا الله، وسالم عبد الهادى محروس جمعة، ويحيى خضرى نوبى محمد، ومنير صدقى يوسف خليل نواب رئيس مجلس الدولة.

الطعن رقم 969 لسنة 42 القضائية

– عقد إدارى – إبرام العقد – أولوية العطاءات
المادة 76 مكرر، 80 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات رقم 9 لسنة 1983 الصادرة بقرار وزير المالية رقم 157 لسنة 1983 والمضافة بالقرار الوزارى رقم 234 لسنة 1984.
شرط الأولوية قصد به أن يقدم المتناقص فى عطائه صورة صادقة لأسعاره – ترتب جهة الإدارة العطاءات على هدى ذلك دون مغالاة من صاحب العطاء فى أسعار الأعمال والفئات وصولاً منه إلى التعاقد مع جهة الإدارة باعتبار أن العطاء فى مجمله أقل العطاءات المقدمة سعراً ثم يستبين عند التنفيذ أنها محض أولوية خادعة – عنيت اللائحة بأن ترد على هذا المتناقص قصده بالنص على أن تظل الأولوية التى رتبت العطاءات وأرسيت المناقصة على أساسها مصاحبة للعقد حتى تمام التنفيذ – تطبيق.

إجراءات الطعن:

فى يوم الخميس 28/ 12/ 1995 أودع الأستاذ …….. المحامى بصفته وكيلا عن الطاعن قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير الطعن الماثل طعنا على الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى – دائرة العقود والتعويضات – عن الدعويين رقمى 2382 لسنة 45 ق ، 1515 لسنة 47 ق والدعوى الفرعية المقامة من الجهة الإدارية المطعون ضدها ضد الطاعن بجلسة 29/ 10/ 95 والذى قضى:
أولا: بقبول الدعوى رقم 2382 لسنة 45 ق شكلا بالنسبة للمدعى عليه الثانى بصفته وفى الموضوع برفضها وإلزام المدعى مصروفاتها. ثانياً: بقبول الدعوى رقم 1515 لسنة 47 ق شكلا بالنسبة للمدعى عليه الثانى بصفته وفى الموضوع برفضها وإلزام المدعى مصروفاتها.
ثالثاً: بقبول الدعوى الفرعية شكلا وفى الموضوع بإلزام المدعى عليه بأن يؤدى للمدعى بصفته مبلغا مقداره 25869 جنيها والفوائد القانونية عن ذلك المبلغ بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة فى 22/ 1/ 1994 وحتى تمام السداد والمصروفات.
وطلب الطاعن للأسباب الواردة بتقرير طعنه الحكم بقبول الطعن شكل، وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجدداً:
1 – فى الدعوى رقم 2382 لسنة 45 ق بإلزام المدعى عليهما بأن يردا إليه قيمة التأمين النهائى ومقداره 450، 26165 جنيهاً والفوائد القانونية عن هذا المبلغ بواقع 4% سنوياً من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة فى 15/ 1/ 1991 وحتى تمام السداد والمصروفات عن الدرجتين.
2 – فى الدعوى رقم 1515 لسنة 47 ق بإلزام المدعى عليهما بأن يؤديا له مبلغ 650، 26476 جنيهاً والفوائد القانونية عن هذا المبلغ بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة فى 17/ 7/ 1991 وحتى تمام السداد والمصروفات عن الدرجتين.
3 – فى الدعوى الفرعية برفضها مع إلزام جهة الإدارة مصروفاتها.
وقد تم إعلان تقرير الطعن للمطعون ضدهما على النحو المبين بالأوراق وأعدت هيئة مفوضى الدولة تقريرا مسببا بالرأى القانونى انتهت فيه إلى أنها ترى الحكم بقبول الطعن شكلا ورفضه موضوعا مع إلزام الطاعن المصروفات.
ونظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون على النحو الثابت بمحاضر جلساتها حيث قررت بجلسة 17/ 5/ 2000 إحالة الطعن إلى الدائرة الثالثة بالمحكمة الإدارية العليا وحددت لنظره أمامها جلسة 18/ 7/ 2000 وقد ورد الطعن إلى هذه المحكمة وقررت بالجلسة المشار إليها اصدار الحكم بجلسة 12/ 9/ 2000 ثم قررت مد أجل النطق بالحكم لجلسة 26/ 9/ 2000 ثم لجلسة اليوم 31/ 10/ 2000 لاستكمال المداولة وفى هذه الجلسة صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة.
ومن حيث إنه لما كان من المقرر أنه يجب توجيه الطعن لذوى الصفة، وكان الثابت أن الحكم المطعون فيه قد قضى بحق بأن محافظ بنى سويف – المطعون ضده الأول – غير ذى صفة على اعتبار أن رئيس الوحدة المحلية بمركز ومدينة أهناسيا هو الذى يمثل تلك الوحدة أمام القضاء وفى مواجهة الغير وذلك طبقا لقانون الإدارة المحلية برقم 43 لسنة 1979، وبهذه الصفة المثابة يكون توجيه الطعن إلى المحافظ توجيها للطعن إلى غير ذى صفة مما يتعين القضاء بقبول الطعن بالنسبة للمطعون ضده الأول.
ومن حيث إن الطعن أستوفى أوضاعه الشكلية بالنسبة للمطعون ضده الثانى فهو مقبول شكلا.
ومن حيث إن عناصر المنازعة تخلص حسبما يبين من الأوراق فى أن الطاعن (المدعي) أقام الدعوى رقم 2382 لسنة 45 ق بصحيفة أودعت قلم كتاب محكمة القضاء الإدارى – دائرة العقود الإدارية والتعويضات – بتاريخ 15/ 11/ 91 طلب فى ختامها الحكم بإلزام المطعون ضدهما (المدعى عليهما) بصفتهما برد قيمة التأمين المستحق عن عملية تنفيذ أعمال بمدرسة الصناعات الميكانيكية بمدينة أهناسيا مع إلزامهما المصروفات.
وقال الطاعن (المدعي) شرحا لدعواه أنه بتاريخ 17/ 10/ 1987 تعاقد مع المدعى عليه الثانى (المطعون ضده الثاني) على القيام بتنفيذ أعمال بمدرسة الصناعات الميكانيكية بمدينة أهناسيا قيمتها 325000 جنيه، ونظرا لزيادة الكميات عن الكميات المقرر لها فاستغرقت الإعتمادات الأصلية للعملية وذلك لما رآه الاستشارى أثناء التنفيذ من اختلاف بشأن جهد التربة وما يلزم ذلك من أساسات مختلفة عن التصميم الأصلي، واستمر فى تنفيذ الأعمال المطلوبة منه حتى 30/ 6/ 1988، وقد بلغت نسبة الزيادة فى الأعمال بما يوازى 25% وبلغت قيمة هذه المرحلة 455000 جنيه، وبتاريخ 2/ 7/ 1988 تعاقدت معه الجهة الإدارية على استكمال أعمال بذات العملية وبذات بنود المرحلة السابقة التى لم يكن قد توافر اعتماد مالى لتنفيذها فى المرحلة السابقة وبلغت قيمة الأعمال الأخيرة مبلغ 275000 جنيه، واتفق على ميعاد النهو فى 30/ 6/ 1989، وأنهى الأعمال فى الميعاد وقام بتسليمها ابتدائي، وبعد ما يزيد على عام تم تسليمها نهائيا وصرف له مستحقاته فيما عدا التأمينات التى قام بسدادها فى العملية والبالغ مقدارها 39000 جنيه، منها 13000 جنيها بمقتضى خطاب ضمان، ومبلغ 26000 جنيها يسددها نقدا خصما من مستحقاته فى الدفعات التى كان يتم صرفه، وأضاف قائلا أن الجهة الإدارية المدعى عليها امتنعت عن صرف التأمينات المستحقة عن العملية المشار إليها وذلك بدون سند من الواقع أو القانون.
كما أقام الطاعن (المدعي) الدعوى رقم 1515 لسنة 47 ق ضد ذات المدعى عليهما بايداع صحيفتها ابتداء بقلم كتاب محكمة بنى سويف الابتدائية بتاريخ 17/ 7/ 91 طلب فى ختامها الحكم بإلزام المدعى عليهما بأن يدفعا له مبلغ 3000 جنيها والفوائد القانونية عن ذلك المبلغ والمصروفات.
وقال المدعى (الطاعن) شرحا لهذه الدعوى أنه قد رسى عليه عملية بناء مدرسة الشيخ حرب وتحرر عقد اتفاق بينه وبين المدعى عليه الثانى بصفته بتاريخ 4/ 11/ 1989 بمبلغ 119453.500 جنيها وقام بتنفيذ العملية وفقا للشروط المتفق عليه، كما تم تنفيذ باقى الأعمال التى اسندت إليه بأزيد من المتفق عليه وتم تسليمها بموجب محضر التسليم الابتدائى المؤرخ فى 21/ 1/ 1991 واستحق له مبلغ 30000 جنيه فى ضوء الختامى المحرر عن العملية ولم يتم صرفه له بإدعاء أن هناك قرار صدر من المحافظ فى 7/ 2/ 1990 بعدم صرف مستحقاته حتى يتم تسوية مستحقات الجهة الادارية قبله عن عملية مدرسة الصناعات الميكانيكية.
وبجلسة 28/ 10/ 92 قضت المحكمة بعدم اختصاصها ولائيا بنظر الدعوى وإحالتها بحالتها إلى مجلس الدولة بالقاهرة وأبقت الفصل فى المصروفات.
وقد وردت الدعوى إلى محكمة القضاء الإدارى بالقاهرة – دائرة العقود الإدارية والتعويضات وقيدت برقم 1515 لسنة 47 ق، وأثناء نظر الدعوى قدم الحاضر عن الدولة صحيفة دعوى فرعية أودعها قلم كتاب المحكمة بتاريخ 22/ 1/ 1994 ضد المدعى فى الدعوى الأصلية طلب فى ختامها الحكم بإلزامه بأن يدفع للوحدة المحلية لمركز ومدينة أهناسيا مبلغا مقداره 25873.950 جنيها والفوائد القانونية عن هذا المبلغ على سند من أن المدعى عليه (المدعى فى الدعوى الأصلية) أسندت إليه عملية انشاء مدرسة الصناعات الميكانيكية بمدينة أهناسي، وأسفر التنفيذ النهائى للعملية عن تغيير فى الكميات والمقادير المنفذة من الكميات التى تم التعاقد عليها بما يؤثر على أولوية العطاء بفارق مبلغ مقداره 78511 جنيها فيما لو تم ارساء العطاء على صاحب العطاء الثالث فى المناقصة وعليه قامت الجهة الإدارية بالتحفظ على التأمين النهائى المستحق للمقاول عن عملية مدرسة الصناعات الميكانيكية وهو مبلغ 26165.400 جنيه، كما تحفظت على مبلغ 26476.65 جنيها قيمة الشيك رقم 989201 الصادر من مديرية التربية والتعليم والمستحق للمقاول المذكور عن ختامى عملية مدرسة الشيخ حرب ومن ثم يكون إجمالى المبالغ التى حصلت عليها الجهة الإدارية هو مبلغ 52642.05 جنيها وعليه يكون مستحق على المدعى عليه (المدعى فى الدعوى الأصلية) مبلغا مقداره 25873.95 جنيها وهو محل المطالبة فى الدعوى الفرعية.
وقد تحدد لنظر الدعوى رقم 2382 لسنة 45 ق جلسة 19/ 3/ 1995 قررت المحكمة ضم الدعوى رقم 1515 لسنة 47 ق والدعوى الفرعية المتعلقة بها إلى هذه الدعوى ليصدر فى الدعاوى الثلاثة حكم واحد، وبجلسة 29/ 10/ 1995 أصدرت المحكمة حكمها المطعون فيه، وشيدت قضاءها بالنسبة للدعوى رقم 2382 لسنة 45 ق بأن المشرع هدف إلى التحقيق من أولوية العطاء بعد تمام تنفيذ الأعمال وإعداد الحصر النهائى له، وذلك محققا لمبدأ المساواة وحتى تلازم أولوية العطاء وتصاحب العقد فى مسيرته من البداية حتى نهاية تنفيذه، وأن شرط الأولوية لا ينتهى بارساء المناقصة وإبرام العقد بل يظل مسايرا له حتى تمام التنفيذ وذلك حتى لا يحدث تلاعب فى زيادة الأعمال أثناء التنفيذ بالنسبة لبنود العطاء ذات السعر المرتفع وخفض الأعمال بالنسبة لبنود العطاء ذات السعر المنخفض، ولما كان الثابت من الأوراق أنه بتطبيق قاعدة أولوية العطاء يكون الفارق ما بين العطاء الأقل وبين عطاء المدعى هو مبلغ 78511 جنيه، ولم ينازع المدعى فى قيمة ذلك الفرق، وانما منازعته فى تطبيق ذات المبدأ والقاعدة عليه، ومن ثم يكون مستحق على المدعى مبلغ 78511 جنيها فرق أولوية عطاء عن العملية محل التداعي.
وأضافت المحكمة أنه لما كان ذلك كذلك وكان الثابت من الأوراق أن الجهة الادارية قامت بالتحفظ على التأمين النهائى المقدم من المدعى فى هذه العملية ومقداره 26165.450 جنيها وذلك استيفاء لما هو مستحق لها قبل المدعى فإنها بذلك تكون قد طبقت صحيح حكم القانون.
وشيدت المحكمة قضاءها بالنسبة للدعوى رقم 1515 لسنة 47 ق بأنه لما كان الثابت على النحو السالف بيانه أحقية الجهة الإدارية فى استرداد مبلغ 78511 جنيها من المدعى كفروق أولوية عطاء عن عملية مدرسة الصناعات الميكانيكية، ومن ثم فإن قيامها بالحجز على مستحقات المدعى فى عملية مدرسة الشيخ حرب وهو مبلغ 26476.650 جنيها استيفاء لما هو مستحق لها قبل المدعى يكون مطابقا لصحيح القانون.
وشيدت المحكمة قضاءها بالنسبة للدعوى الفرعية المقامة من رئيس الوحدة المحلية لمدينة أهناسيا بصفته ضد المدعى عليه فى الدعوى رقم 1515 لسنة 47 ق بأنه وقد ثبت أحقية الجهة الإدارية فى استرداد مبلغ 78511 جنيها من المدعى عليه نتيجة فروق أولوية عطاءه عن عملية مدرسة الصناعات الميكانيكية وكان الثابت أن الجهة الإدارية استردت من مستحقاتها سالفة البيان مبلغ 52642.05 جنيها من المدعى عليه ومن ثم يستحق لها من قبل المدعى عليه فى الدعوى الفرعية مبلغ 25868.05 جنيها الأمر الذى يتعين معه الحكم بإلزام المدعى عليه بأن يؤدى للجهة الإدارية المدعية مبلغاً مقداره 25869جنيها والفوائد القانونية عن هذا المبلغ بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة فى 22/ 1/ 94 وحتى تمام السداد طبقاً لحكم المادة 226 من القانون المدني.
وإذ لم يرتض الطاعن هذا الحكم فقد طعن عليه بالطعن الماثل لأسباب حاصلها مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ فى تطبيقه وتأويله تأسيسا على أن المستفاد من نص المادتين 76، 80 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1963 أنهما تضمنتا خطابا موجها إلى الجهة الإدارية يجيز لها تجاوز الحدود الخاصة بتعديل كميات أو حجم العقود الإدارية بالزيادة أو النقص (وهى 25% فى عقود المقاولات) بشرط ألا يؤثر ذلك على أولوية المتعاقد فى ترتيب عطائه، ووجود الاعتماد المالي، فإذا قامت جهة الإدارة بزيادة كميات الأعمال عن الحدود السابقة دون مراعاة مبدأ أولوية المتعاقد فى ترتيب عطائه، فإن ذلك لا يؤثر على مسئولية المقاول إذا كان حسن النية وغير متواطئ مع موظفى الجهة الإدارية، والثابت فى المنازعة الماثلة أن زيادة الكميات مرجعه إلى عدول المهندس الاستشارى عن إقامة الأساسات بنظام القواعد إلى اقامتها بنظام اللبشة، وجاء هذا العدول نتيجة أبحاثه الفنية عن جهة التربة فى موقع المدرسة بناء على طلب الجهة الإدارية أى بقصد تحقيق مصلحة عامة استدراكا لقصور جهة الإدارة لعدم قيامها بهذه الأبحاث قبل الإعلان عن المناقصة.
فضلا عن أن زيادة الأعمال لم تتم إلا بعد أن توافر الإعتماد المالى لجهة الإدارة فى 2/ 7/ 1988، فقامت جهة الإدارة بتكليف المقاول باستكمال باقى أعمال المدرسة ومنحته مدة للتنفيذ مقدارها سنة تبدأ من 1/ 7/ 1988 وتنتهى فى 30/ 6/ 1989 فى حدود الاعتماد الذى توفر وذلك بنفس الشروط والأسعار الواردة فى أصل التعاقد السابق وأبرم عن ذلك عقد مع المقاول فى 2/ 7/ 1988 وقد قام فى 8/ 7/ 90 بتسليم جميع الأعمال المتعاقد عليها تسليماً نهائي، ومن ثم فإن العقد الثانى المبرم مع المقاول فى 2/ 7/ 1988 يعتبر مرحلة ثانية من العملية الأولى وبالتالى فإن الطاعن يستحق صرف مستحقاته كاملة حسب ختامى عملية مدرسة الصناعات الميكانيكية باهناسيا وأنه لا يجوز خصم الفرق بين قيمة العطاء المقدم منه وقيمة العطاء التالى له استنادا إلى حكم المادة 80 من اللائحة التنفيذية للقانون رقم 9 لسنة 1983 وذلك لأن الوحدة المحلية لم تفاجأ بزيادة الأعمال المسندة للمقاول عند عمل الحساب الختامى ولكنها علمت بهذه الزيادة وتعاقدت مع المقاول عليها بذات الأسعار وذات الشروط المتعاقد عليها فى المرحلة الأولى، وهو ما انتهت إليه الشئون القانونية لمحافظة بنى سويف وأيدها فى ذلك الأستاذ المستشار القانونى للمحافظة، وما انتهت إليه إدارة الفتوى لرئاسة الجمهورية والمحافظات فى إحدى فتاويها.
ومن حيث إن المادة مكرر من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات رقم 9 لسنة 1983 الصادرة بقرار وزير المالية رقم 157 لسنة 1983 والمضافة بالقرار الوزارى رقم 234 لسنة 1984 – والتى تسرى على المنازعة الماثلة – تنص على أن "يحق للجهات الإدارية التى تسرى عليها أحكام هذه اللائحة تعديل كميات أو حجم عقودها بالزيادة أو النقص فى حدود 25% فى عقود التوريد، و30% فى عقود توريد الأغذية، 25% فى عقود الأعمال بذات الشروط والأسعار دون أن يكون للمتعاقد مع هذه الجهات الحق فى المطالبة بأى تعويض عن ذلك.
ويجوز بقرار من السلطة المختصة وبموافقة المتعاقد تجاوز الحدود الواردة بالفقرة السابقة فى حالات الضرورة الطارئة بشرط ألا يؤثر ذلك على أولوية المتعاقد فى ترتيب عطائه ووجود الاعتماد المالى اللازم.
وتنص المادة من هذه اللائحة على أن "المقادير والأوزان الواردة بجدول الفئات فى مقادير وأوزان تقريبية قابلة للزيادة والعجز تبعا لطبيعة العملية والغرض منها هو بيان مقدار العمل بصفة عامة والأثمان التى تدفع للمقاول على أساس الكميات التى تنفذ فعلا سواء كانت تلك الكميات أقل أو أكثر من الكميات الواردة بالمقايسة أو الرسومات وسواء نشأت الزيادة أو العجز عن خطأ فى حساب المقايسة الابتدائية أو عن تغييرات أدخلت فى العمل طبقا لأحكام العقد وبمراعاة ألا يؤثر ذلك على أولوية المقاول فى ترتيب عطائه…"
ومن حيث إن مفاد ذلك أن إعمال شرط الأولوية فى هذين النصين قصد به أن يقدم المتناقص فى عطائه صورة صادقة لأسعاره، وأن ترتب جهة الإدارة العطاءات على هدى من ذلك دون مغالاة من صاحب العطاء فى أسعار الأعمال أو الفئات التى ينتظر زيادة حجمها أو كمياتها عند التنفيذ وإنقاص فى أسعار الأعمال أو الفئات الأخرى نقصانا ينأى بها عن الحقيقة ووصولاً إلى التعاقد مع جهة الإدارة باعتبار أن العطاء من مجمله أقل العطاءات المقدمة سعر، ثم يستبين عند التنفيذ أنها محض أولوية خادعة أستنفذت أغراضها لا تصادف الحقيقة، وهو ما قضت إلى اللائحة وعينت بأن ترد على مثل هذا المتناقص قصده بالنص على أن تظل الأولوية التى رتبت العطاءات وأرسيت المناقصة على أساسها مصاحبة للعقد حتى تمام التنفيذ، ويراعى هذا الشرط لدى حساب ختامى العملية بحيث يبقى العطاء الذى أرسيت عليه المناقصة دائما هو أقل العطاءات سعرا وفى ذلك إعلاء للمساواة بين المتناقصين وتحقيق لمصلحة الإدارة فى تنفيذ تعاقداتها بأقل الأسعار.
ومن حيث إنه متى استبان ذلك وكان الثابت من الأوراق أنه بتاريخ 13/ 9/ 1978 طرحت الجهة الإدارية (المطعون ضدها) عمليه انشاء مدرسة الصناعات الميكانيكية بمدينة اهناسيا محافظة بنى سويف، ورست المناقصة على الطاعن بمبلغ اجمالى 262117.350 جنيها على أن تكون مدة التنفيذ ثمانية أشهر من تاريخ استلام الموقع والذى تم فى 17/ 10/ 1987 وصدر للطاعن أمر التشغيل فى ذات التاريخ، وأثناء إجراء الطرح والاسناد قدم المهندس الاستشارى لعمله تقريره الفنى عن أبحاث التربة لموقع المدرسة وذلك بناء على طلب الجهة الإدارية والذى انتهى إلى تعديل الكميات المطروحة بها المناقصة بالزيادة فى بعض الفئات وكذا إلغاء بعض بنود الأعمال، وثم زيادة قيمة العقد بمبلغ خمسين ألف جنيه على أن تكون المحاسبة طبقاً لكشوف الحصر وذلك بعد موافقة الطاعن على الإستمرار فى العمل بنفس الأسعار المتعاقد عليه، ونص البند الأول على اعتبار محضر لجنة البت والمقايسة والشروط جزء لا يتجزأ من العقد، وتضمنت كراسة الشروط العامة النص فى المادة منها على أن "تعتبر الكميات الزائدة عن كراسة المواصفات طبقا لتقرير المكتب الاستشارى من أصل كميات العملية وليست من نسبة الـ25% المسموح بها على أن يتحمل المقاول تكاليف عمل الرسومات المعدلة للمنشأة".
وبتاريخ 2/ 7/ 1988 توفر اعتماد مالى بمبلغ 275000 جنيها خطة 88/ 1989 وبناء على ذلك تم تكليف الطاعن باستكمال باقى الأعمال بالمدرسة ومنح لذلك مدة للتنفيذ مقدارها سنة تبدأ من 1/ 7/ 1988وتنتهى فى 30/ 6/ 1989 فى حدود الاعتماد الذى توفر وذلك بنفس الشروط والأسعار الواردة فى التعاقد السابق، وأبرم عن ذلك عقد مع الطاعن بتاريخ 2/ 7/ 1988، وتم تسليم جميع الأعمال المتعاقد عليها الأصلية والإضافية تسلما نهائيا من جانب الطاعن بتاريخ 8/ 7/ 1990 دون أن يكون هناك منازعة فى التأخير فى التنفيذ، وقامت الجهة الإدارية بإعداد حساب ختامى كامل الأعمال وذلك فى ضوء الحصر النهائى لتلك الأعمال، حيث تبين لها أن تعديل فئات الأعمال بناء على تقرير الاستشارى ترتب عليه تعديل أولوية المقاول (الطاعن) فى ترتيب عطائه وأنه بإعمال قاعدة أولوية العطاء يكوم مستحقاً على الطاعن مبلغ 78516 جنيه، إذ جاء ترتيب عطائه فى المركز الثالث بعد إعادة ترتيب العطاءات نتيجة الزيادة فى الكميات والنقص فى بعضه، وبناء على ذلك وفى ضوء تقرير الرقابة الإدارية قامت الجهة الإدارية باتخاذ الإحراءات نحو استرداد المبلغ المشار إليه، فتحفظت على التأمين النهائى المقدم من الطاعن فى عملية تنفيذ أعمال مدرسة الصناعات الميكانيكية بمدينة أهناسيا ومقداره 26165.450 جنيها (وهو موضوع الدعوى رقم 2382 لسنة 45 ق)، كما قامت بالتحفظ على مبلغ 26476.65 جنيها قيمة الشيك رقم 989201 الصادر من مديرية التربية والتعليم والمستحق للطاعن عن ختامى عملية مدرسة الشيخ حرب (وهو موضوع الدعوى رقم 1515 لسنة 47 ق) ومن ثم فإن ما اتخذته الجهة الإدارية فى هذا الشأن من مراعاة أولوية العطاء واتخاذ إجراءات استرداد الفرق بين العطاء الأقل وبين عطاء الطاعن والبالغ قيمته 78511 جنيها يكون قد صادف صحيح حكم القانون لأن الأعمال التى تم طرح المناقصة على أساسها والتى وردت فى جدول الفئات هى مقادير تقريبية قابلة للزيادة والعجز سواء نشأت الزيادة أو العجز عن خطأ فى حساب المقايسة الابتدائية أو عن تغييرات أدخلت فى العمل طبقا لأحكام العقد، وأن العبرة فى المحاسبة هى بالكميات التى نفذت فعلا مع مراعاة قاعدة ترتيب أولوية العطاء، ولا يقدح فى ذلك ما ذهب إليه الطاعن من أن إعمال قاعدة أولوية العطاء المنصوص عليه فى اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات هو خطاب موجه لجهة الإدارة يجب عليها مراعاته عند تعديل كميات أو حجم عقودها بالزيادة عن الحد المسموح به، فإذا هى لم تراع ذلك فإن ذلك لا يؤثر على مسئولية المقاول إذا كان حسن النية وغير متواطئ مع موظفى الجهة الإدارية، وهو الأمر الحاصل فى النزاع الماثل، فضلا عن أن الوحدة المحلية المطعون ضدها لم تفاجأ بزيادة الأعمال المسندة للمقاول عند عمل الحساب الختامى ولكنها كانت تعلم به وتعاقدت بشأنه بذات الأسعار والشروط المتعاقد عليها فى المرحلة الأولى، لا صحة لهذا القول ذلك أن المشرع حرص طبقاً لنص المادتين 76 مكرراً، 80 من اللائحة التنفيذية لقانون تنظيم المناقصات المشار إليهما على أن تصاحب أولوية العطاء العقد فى مسيرته حتى نهاية تنفيذه، فلا تنتفى بإرساء المناقصة وإبرام العقد وإنما تظل شاهده على محضر الاختيار، ويراعى هذا الشرط لدى حساب ختامى العملية بحيث يبقى العطاء الذى رست عليه المناقصة دائما هو أقل العطاءات سعر، وفى ذلك إعلاء للمساواة بين المتناقصين وتحقيق لمصلحة الإدارية فى تنفيذ تعاقداتها بأقل الأسعار.
وإذ ذهب الحكم المطعون فيه هذا المذهب وانتهى إلى أحقية الجهة الإدارية فى استرداد مبلغ 78511 جنيها قيمة الفرق بين العطاء الأقل وبين عطاء الطاعن وقضى برفض دعوى الطاعن رقم 2382 لسنة45 ق بإلزام الجهة الإدارية برد قيمة التأمين النهائى ومقداره 26165.450 جنيها المقدم منه عن عمليه انشاء مدرسة الصناعات الميكانيكية باهناسي، ورفض دعواه رقم 1515 لسنة 47 ق بإلزام الجهة الإدارية برد مبلغ 26476.650 جنيها له عن ختامى عملية مدرسة الشيخ حرب والذى قضى فى الدعوى الفرعية بإلزام الطاعن بأن يؤدى للجهة الإدارية مبلغا مقداره 25869 جنيها (الباقى من مبلغ 78511 جنيها فروق أولوية العطاء) مع إلزامه بالفوائد القانونية عن ذلك المبلغ بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية، فإن هذا الحكم يكون قد صادف صواب الواقع والقانون ومن ثم يكون الطعن عليه غير قائم على سند من الواقع والقانون مما يتعين معه القضاء برفض الطعن.
ومن حيث إنه من خسر الدعوى يلزم بمصروفاتها عملا بحكم المادة 184 من قانون المرافعات.

فلهذه الأسباب:

حكمت المحكمة بعدم قبول الطعن شكلا بالنسبة للمطعون ضده الأول، وبقبوله بالنسبة للمطعون ضده الثانى بصفته، وفى الموضوع برفض الطعن وألزمت الطاعن المصروفات.