الطعن رقم 1388 لسنة 28 ق – جلسة 17 /04 /1983 

مجلس الدولة – المكتب الفنى – المبادئ التى قررتها المحكمة الإدارية العليا
السنة الثامنة والعشرون (من أول أكتوبر سنة 1982 إلى آخر سبتمبر سنة 1983) – صـ 672

جلسة 17 من ابريل سنة 1983

برئاسة السيد الاستاذ المستشار محمد صالح الساكت نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة يوسف شلبى يوسف ويحيى عبد الفتاح سليم البشرى وعبد الفتاح محمد ابراهيم صقر ومحمد فؤاد الشعراوى – المستشارين.

الطعن رقم 1388 لسنة 28 القضائية

عاملون مدنيون بالدولة – ترقية – ضوابط الترقية بالاختيار – الندب للوظيفة المرقى اليها العامل.
المادتان 36، 37 من قانون نظام العاملين المدنيين بالدولة رقم 47 لسنة 1978 مناط الترقية بالاختيار الكفاية مع التقيد بالأقدمية – للسلطة المختصة بناء على اقتراح لجنة شئون العاملين اضافة ضوابط للترقية بالاختيار – شروط ممارسة جهة الادارة لسلطاتها التقديرية فى وضعها تلك الضوابط
1 – أن تكون من العمومية والتجريد بحيث لا تقتصر على فئة أو فئات بذواتها من العاملين دون غيرهم.
2 – ألا تكون مخالفة لأى حكم من أحكام الترقية بالاختيار.
3 – أن تكون معلومة لدى أصحاب الشأن ليحددوا مراكزهم القانونية فى ضوئها وعلى بينة من أمرها – اضافة شرط سبق الانتداب للوظيفة المرقى اليها العامل – باطل – أساس ذلك: الندب لشغل وظيفة معينة هو بطبيعة أمر مؤقت لا يكسب العالم المنتدب أى حق فى الوظيفة المنتدب اليها – هذا الشرط يهدر قاعدة الترقية بالاختيار وهى أن تتم على أساس تقارير الكفاية مع التقيد بالأقدمية فى ذات مرتبة الكفاية – تطبيق.

اجراءات الطعن

بتاريخ 8 من يوليو سنة 1982 أودع الأستاذ/ خيرى نجيب وهبة المحامى بصفته وكيلا عن الهيئة المصرية العامة للمساحة الجيولوجية والمشروعات التعدينية قلم كتاب هذه المحكمة تقرير طعن قيد بجدولها رقم 2388 لسنة 28 القضائية فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى (دائرة الترقيات) فى الدعوى رقم 430 لسنة 35 القضائية المقامة من داود سرحان شاروبيم ضد الهيئة الطاعنة والذى قضى بقبول الدعوى شكلا وفى الموضوع أولا، بالغاء القرار رقم 9 لسنة 1980. فيما تضمنه من تخطى المدعى فى الترقية الى احدى وظائف الفئة الأولى مع ما يترتب على ذلك من آثار والزام الادارة مصروفات هذا الطلب. ثانيا: رفض طلب التعويض والزام المدعى مصروفاته – وطلبت الهيئة الطاعنة – للأسباب الواردة بتقرير الطعن – الحكم بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وفى الموضوع بقبول الطعن شكلا وبالغاء الحكم المطعون فيه بكافة مشتملاته والزام المطعون ضده المصروفات عن الدرجتين.
وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريرا مسببا بالرأى القانونى فى الطعن ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع أولا: برفض طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه والزام الهيئة الطاعنة مصروفات هذا الطلب. ثانيا: بالغاء الحكم المطعون فيه والقضاء برفض الدعوى والزام المطعون ضده المصروفات.
وعين لنظر الطعن أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة جلسة 10 من مايو سنة 1982 وفيها حكمت الدائرة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وألزمت المطعون ضده مصروفات هذا الطلب وقررت احالة الطعن الى المحكمة الادارية العليا (الدائرة الثانية) حيث تحدد لنظره أمامها جلسة 20 من يونيه سنة 1982 وبجلسة 21 من نوفمبر سنة 1982 قررت المحكمة اصدار الحكم بجلسة اليوم حيث صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الايضاحات وبعد المداولة.
من حيث ان الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث ان عناصر هذه المنازعة تحصل – حسبما يبين من الأوراق – فى انه بتاريخ 4 من ديسمبر سنة 1980 أقام داود مرجان شاروبيم الدعوى رقم 430 لسنة 35 القضائية ضد الهيئة الطاعنة طالبا الحكم بقبول الدعوى شكلا وفى الموضوع بالغاء القرار رقم 9 لسنة 1980 الصادر فى 28 من يناير سنة 1980 بترقية سعيد باهر الفرمانى وأحمد عبد المجيد يوسف الى الفئة الأولى فيما تضمنه من تخطيه فى الترقية لهذه الفئة وبأحقيته فى الترقية مع تعويضه بمبلغ 51 جنيها والزام الجهة الادارية المصروفات – وقال المدعى شارحا دعواه انه بتاريخ 28 من يناير سنة 1980 أصدرت الهيئة القرار رقم 9 لسنة 1980 متضمنا ترقية سعيد باهر الفرمانى وأحمد عبد المجيد يوسف الى الفئة الأولى متخطيا اياه فى الترقية لهذه الفئة – ولما كان هذا القرار مجحفا بحقوقه فقد تظلم منه فى 16 من مارس سنة 1980 تم تقدم بطلب لاعفائه من الرسوم القضائية وعندما حصل على قرار بالاعفاء (صدر القرار بجلسة 18 من نوفمبر سنة 1980) أقام دعواه ناعيا على القرار المذكور مخالفته حكم المادة 35 من القانون رقم 47 لسنة 1978 ذلك ان الضوابط التى وضعتها الجهة الادارية بمقتضى القرار رقم 8 لسنة 1981 والتى تقضى بأن العامل المنتدب لشغل الوظيفة المرقى اليها أولى بالترقية من الأقدم فى الدرجة السابقة هذه القاعدة تخالف صريح حكم القانون. وأشار المدعى الى انه نظرا لانه الأقدم فى الفئة السابقة من المطعون فى ترقيتهما اذ ترجع أقدميته هو فى الفئة الثانية الى أول ابريل سنة 1967 فى حين ترجع أقدميتهما الى 31 من ديسمبر سنة 1969 فضلا عن انه حاصل على مرتبة "ممتاز" فى السنوات الثلاث السابقة على القرار المطعون فيه وبذا يكون أحق منهما فى الترقية الى الفئة الأولى. وأضاف أنه لما كان القرار المذكور قد أصابه بأضرار مادية وأدبية فان من حقه المطالبة بتعويض مقداره 51 جنيها جبرا لهذا الضرر.
وردت الجهة الادارية على الدعوى بمذكرة جاء فيها ان المادة 37 من القانون رقم 47 لسنة 1978 أجازت للجهة الادارية اضافة ضوابط للترقية بالاختيار ومن ثم أصدرت القرار رقم 8 لسنة 1980 متضمنا بعض الضوابط الواجب مراعاتها عند النظر فى الترقية بالاختيار ومن بينها انه فى حالة توافر الاشتراطات اللازمة لشغل الوظيفة فى أكثر من مرشح تكون المفاضلة بينهم على أساس أولوية المنتدب لشغل الوظيفة المطلوب الترقية اليها على غيره – وعلى هذا رقى سعيد باهر الفرمانى رئيس قسم المشتريات المحلية من الدرجة الثانية وترجع أقدميته فيها الى 31 من ديسمبر سنة 1969 الى وظيفة مدير ادارة المشتريات بالقرار المطعون فيه لأنه كان منتدبا للاشراف على هذه الادارة قبل ترقيته وقد أثبت كفاءته وصلاحيته للقيام بأعبائها – كما رقى أحمد عبد المجيد يوسف رئيس قسم المراجعة من الدرجة الثانية وترجع أقدميته فيها الى 31 من ديسمبر سنة 1969 الى وظيفة مدير ادارة المراجعة بالقرار المطعون فيه لانه كان منتدبا للاشراف على هذه الادارة قبل ترقيته، وقد أثبت كفاءة وصلاحية للقيام بأعبائها.
وبجلسة 20 من مايو سنة 1982 أصدرت المحكمة حكمها المطعون فيه – وشيدت قضاءها على انه وان كان القانون يجيز للادارة أن تضع ضوابط وشروط اضافية عند الترقية بالاختيار الا أنه يتعين ألا تناقض هذه الضوابط حكم القانون الذى يقضى بترقية الأقدم عند التساوى فى مرتبة الكفاية. ونظرا لان الجهة الادارية قامت بتفضيل المنتدب عند التساوى فى مرتبة الكفاية وطرح الأقدمية جانبا فان هذا النظر لا يجد له سندا فى القانون – ولما كان الثابت ان الجهة الادارية لم تجحد كفاية المدعى وقدرته على شغل الوظيفة المرقى اليها، كما انه حاصل على مرتبة "ممتاز" فى الثلاث سنوات السابقة على الترقية فان تخطية فى الترقية الى احدى وظائف الفئة الأولى يغدو غير قائم على أساس سليم من القانون ويكون خليقا بالالغاء – أما بالنسبة الى طلب التعويض فانه لما كانت المحكمة قد أجابت المدعى الى طلبه بالغاء القرار المطعون فيه فيما تضمنه من تخطيه فى الترقية فان هذا يكون من خير تعويض له ومن ثم فلا أحقية له فى المطالبة بأى تعويض.
ومن حيث ان الطعن يقوم على ان الحكم المطعون فيه جاء مخالفا القانون ذلك أن ميزانية الهيئة محددة فى شكل وظائف مسماه بمسميات لكل فئة أو درجة مالية ولها هياكل وظيفة محدد مدرج به وظائفها ومعتمد من الجهة المختصة – وقد صدر القرار المطعون فيه رقم 9 لسنة 1980 لشغل الوظائف الشاغرة المطلوب شغلها وهى وظيفة مدير ادارة المشتريات ووظيفة مدير ادارة المراجعة. وهاتان الوظيفتان داخلتان فى المجموعة النوعية لوظائف التمويل والمحاسبة – وقد قضت المادة 36 من القانون رقم 47 لسنة 1978 بأن تكون الترقية من الوظيفة التى تسبقها مباشرة فى الدرجة والمجموعة النوعية التى ينتهى اليها – والواضح ان المطعون ضده كان طوال حياته الوظيفية سواء بوزارة العدل أو الهيئة الطاعنة لم يشغل أى وظيفة داخل هاتين الادارتين اذ عمل بالادارة العامة للمناجم والمحاجر (قسم الاتاوات) ثم نقل فى عام 1978 إلى الادارة العامة للمخازن والمشتريات لشغل وظيفة بادارة مراقبة المخازن عن طريق الندب، وانه طبقا للمادة 36 سالفة الذكر فان الوظيفة التى تسبق وظيفة مدير ادارة المشتريات هى وظيفة رئيس قسم المشتريات الخارجية أو الداخلية، ووظيفة مدير ادارة المراجعة المالية هى وظيفة رئيس قسم المراجعة المالية وان المطعون ضده ليست لديه خبرة فى مجالهما.
ومن حيث ان المادة 36 من القانون رقم 47 لسنة 1978 بنظام العاملين المدنيين بالدولة تنص على انه "مع مراعاة استيفاء العامل لاشتراطات شغل الوظيفة المرقى اليها تكون الترقية من الوظيفة التى تسبقها مباشرة فى الدرجة والمجموعة النوعية التى ينتمى اليها…" كما تنص المادة 37 على انه مع مراعاة حكم المادة 16 من هذا القانون تكون الترقية الى الوظائف العليا بالاختيار ويستهدى فى ذلك بما يبديه الرؤساء بشأن المرشحين لشغل هذه الوظائف وبما ورد فى ملفات خدمتهم من عناصر الامتياز – وتكون الترقيات الى الوظائف الأخرى بالاختيار فى حدود النسب الواردة فى الجدول رقم المرفق وذلك بالنسبة لكل سنة مالية على حدة على أن يبدأ بالجزء المختص بالترقية بالأقدمية – ويشترط فى الترقية بالاختيار أن يكون العامل حاصلا على مرتبة ممتاز فى تقرير الكفاية عن السنتين الأخيرتين، ويفضل من حصل على مرتبة ممتاز فى السنة السابقة عليهما مباشرة وذلك مع التقيد بالأقدمية فى ذات مرتبة الكفاية… ومع ذلك يجوز ذلك للسلطة المختصة بناء على اقتراح لجنة شئون العاملين اضافة ضوابط للترقية بالاختيار…" ويتضح ذلك ان المشرع رسم الطريق الذى يجب على الجهة الادارية اتباعه عند اجراء الترقية بالاختيار فوضع معايير وضوابط عامة ومحددة، وأجاز فى ذات الوقت للجهة الادارية أن تضيف ضوابط أخرى تختلف بطبيعة الحال من جهة الى جهة بحسب ظروف وطبيعة نشاط كل جهة، وغنى عن البيان ان المناط فى ممارسة الجهة الادارية لسلطتها التقديرية عند وضعها تلك الضوابط هو أن تكون من العموم والتجريد بحيث لا تقصر على فئة أو فئات بذواتها عن العاملين دون غيرهم، والا تكون مخالفة لأى حكم من أحكام الترقية بالاختيار بحيث تهدر قاعدة الترقية التى نص عليها القانون صراحة، كما ينبغى أن تكون معلومة لدى أصحاب الشأن ليحددوا مراكزهم القانونية فى ضوئها حتى يصدر نشاطها على بينة من أمرها.
ومن حيث انه استنادا الى حكم الفقرة الأخيرة من المادة 37 سالفة الذكر صدر قرار رئيس مجلس ادارة الهيئة المصرية العامة للمساحة الجيولوجية والمشروعات التعدينية، رقم 8 لسنة 1980 فى 28 من يناير سنة 1980 ونصت المادة الأولى منه على انه "مع مراعاة الضوابط والشروط الواردة بالقانون رقم 47 لسنة 1978 ولائحته التنفيذية تضاف الضوابط التالية عند الترقية بالاختيار الى الوظائف فى حدود النسب الواردة فى الجدول رقم المرافق للقانون رقم 47 لسنة 1978:
1 – أن يكون العامل متواجد فى العمل وقت اجراء الترقية وتكون له مدة عمل لا تقل عن ستة شهور من تاريخ عودته من اعارة أو….
2 – فى حالة توافر الاشتراطات اللازمة لشغل الوظيفة فى أكثر من مرشح تكون المفاضلة بينهم وفقا لتسلسل الضوابط التالية:
( أ ) المنتدب لشغل الوظيفة المطلوب الترقية اليها أو وظيفة أعلى، ويثبت صلاحيته للقيام بأعبائها.
(ب) الحاصل على مرتبة ممتاز فى السنة السابقة على تقدير الكفاية عن السنتين الأخيرتين مباشرة.
(جـ) الأقدم فى الوظيفة التى تسبق مباشرة الوظيفة المراد الترقية اليها فى الدرجة والمجموعة النوعية التى ينتمى اليها.
وعلى هذا صدر القرار المطعون فيه رقم 9 لسنة 1980 فى 28 من يناير سنة 1980 بترقية سعيد باهر الفرمانى مدير الإدارة والمشتريات بالادارة العامة للمخازن والمشتريات، وأحمد عبد الحميد يوسف مدير ادارة المراجعة بالادارة العامة للشئون المالية فى وظيفة من الدرجة الأولى (تحت بند المجموعة النوعية لوظائف التمويل والمحاسبة) وذلك بحسبان أنه سبق انتداب أولهما للاشراف على ادارة المشتريات. وثانيهما للاشراف على ادارة المراجعة وبذا يكون قد تحقق فى كليهما عنصر المفاضلة الذى أشارت اليه الفقرة ( أ ) من البند من المادة الأولى سالفة الذكر.
ومن حيث ان هذا النظر الذى ارتكنت اليه الجهة الادارية فى اصدار القرار المطعون فيه انما ينطوى فى واقع الأمر على مخالفة لحكم القانون ويهدر كلية قاعدة الأقدمية التى نص عليها حيث أوجب القانون على الجهة الادارية أن تتقيد بتلك القاعدة عند التساوى فى مرتبة الكفاية فلا تصدر قرارا بترقية عامل لمجرد أنه سبق انتدابه لشغل الوظيفة المرقى اليها، والثابت من القرار المطعون فيه ان الترقية تمت الى فئة وظيفته (الفئة الأولى) وليس الى وظيفة ومن ثم فلا محل لتفضيل من شغل الوظيفة المرقى اليها بطريق الندب خاصة وانه من المسلم به أن الندب لشغل وظيفة معينة هو بطبيعته أمر مؤقت لا يكسب العامل المنتدب أى حق فى الوظيفة التى انتدب اليها فضلا عن ان اشتراط مثل هذا الشرط يعتبر خروجا على المعيار الذى حدده المشرع للترقية بالاختيار وهو أن تتم الترقية على أساس تقارير الكفاية مع التقيد بالأقدمية فى ذات مرتبة الكفاية.
ومن حيث ان الثابت من الأوراق ان الجهة الادارية لم تقدح فى كفاية المدعى وفى قدرته على شغل الوظيفة التى تمت الترقية اليها، كما لم تنكر حصوله على مرتبة ممتاز فى السنوات الثلاث السابقة على صدور القرار المطعون فيه، فضلا عما جاء بكتاب مدير عام الشئون الادارية بالهيئة المؤرخ 25 من مايو سنة 1980 المرفق بملف التظلم (رقم 36/ 1980) من ان المدعى كان يشغل وقت صدور القرار المطعون فيه وظيفة رئيس قسم التكاليف (تحت بند المجموعة النوعية لوظائف التمويل أو المحاسبة) وأن أقدميته فى الدرجة الثانية ترجع الى أول ابريل سنة 1967 بينما ترجع أقدمية المطعون فى ترقيتهما فى هذه الدرجة الى 31 من ديسمبر سنة 1969 – ومن ثم يكون المدعى أحق بالترقية الى الفئة الوظيفية التى تمت الترقية اليها بمقتضى القرار المطعون فيه بالتالى يكون هذا القرار اذ تخطاه فى الترقية الى تلك الفئة قد صدر على خلاف حكم القانون مما يتعين القضاء بالغائه.
ومن حيث ان الحكم المطعون فيه إذ قضى بهذا النظر فانه يكون قد صادف القانون فى صحيحه ومن ثم يكون النعى عليه غير قائم على سبب صحيح بما يتعين معه الحكم بقبول الطعن شكلا وبرفضه موضوعا والزام الجهة الادارية المصروفات.

فلهذه الأسباب:

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا، وبرفضه موضوعا، وألزمت الجهة الادارية بالمصروفات.