الطعن رقم 96 سنة 22 ق – جلسة 03 /11 /1955 

أحكام النقض – المكتب الفنى – مدنى
العدد الرابع – السنة 6 – صـ 1423

جلسة 3 من نوفمبر سنة 1955

برياسة السيد الأستاذ عبد العزيز محمد رئيس المحكمة، وبحضور السادة الأساتذة: عبد العزيز سليمان، ومحمد عبد الرحمن يوسف، ومحمد عبد الواحد على، وأحمد قوشه المستشارين.

القضية رقم 96 سنة 22 القضائية

( أ ) دعوى. انقطاع سير الخصومة. شرطه. ألا تكون الدعوى قد تهيأت للحكم فى موضوعها قبل وفاة الخصم أو فقد أهليته أو زوال صفته. المواد 294 و295 و296 مرافعات.
(ب) إجارة. قسمة. ورود الاجارة على نصيب مفرز وما عليه من البناء. انعدام صفة المستأجر فى التمسك قبل الشركاء بأن القسمة وردت على الأرض دون البناء.
(ج) ملكية. نطاقها. اشتمالها ما فوق الأرض وما تحتها ما لم يوجد اتفاق يخالف ذلك.
(د) دعوى. دعوى مطالبة بالأجرة. إثارة نزاع فى الملك. حق المحكمة فى رفض وقف الدعوى لعدم جدية النزاع فى الملك.
(هـ) إجارة. وقف. حق ناظر الوقف فى إخلاء المستأجر دون إذن القاضى. لا يمنع من ذلك أن يترتب على الإخلاء هدم المبانى.
(و) إجارة. قسمة. ليس للمستأجر المجادلة فى سند ملكية المؤجر. ليس له الاعتراض على القسمة التى أجراها المؤجر مع شركائه.
(ذ) قسمة. تسجيل. إجارة. عدم جواز اعتبار المستأجر من الغير الذى يحتج بعدم تسجيل القسمة.
1 – لا ينقطع سير الخصومة وفقا لنصوص المواد 294 و295 و296 من قانون المرافعات بوفاة أحد الخصوم أو فقده أهلية الخصومة أو بزوال صفة من كان يباشرها نيابة عنه إذا كانت الدعوى قد تهيأت للحكم فى موضوعها، وتعتبر الدعوى كذلك متى كان الخصوم قد أبدوا أقوالهم وطلباتهم الختامية فى جلسة المرافعة قبل الوفاة أو فقد الأهلية أو زوال الصفة.
2 – متى كان المستأجر قد استأجر نصيبا مفرزا فى الأرض بما عليه من المبانى فلا صفة له فى التمسك بأن القسمة بين الشركاء إنما وردت على الأرض دون البناء.
3 – ملكية الأرض تشمل ما فوقها وما تحتها متى كان لا يوجد اتفاق على خلاف ذلك.
4 – لمحكمة الموضوع إذا ما أثير أمامها نزاع فى الملك سواء من المدعى عليه أو من خصم خارج عن الدعوى وهى بصدد علاقة بين مؤجر ومستأجر ألا تعتد بهذا النزاع وأن تمضى فى نظر الدعوى متى استبان لها عدم الجد فيه.
5 – لناظر الوقف الحق فى طلب إخلاء المستأجر ولا تتوقف ممارسته لهذا الحق على استئذان القاضى حتى ولو كان الاخلاء يترتب عليه إزالة مبان ليقيم بناء جديدا ويجعل من المكان المؤجر منورا أو ممرا أو حديقة حسبما يشاء وفقا للرسومات الهندسية ولرخصة البناء مما يكون تحت نظر المحكمة عند طلب الاخلاء لهذا السبب.
6 – ليس للمستأجر أن يجادل المؤجر فى سند ملكيته وعما إذا كان له الحق فى القسمة التى أجراها أو أن هذه القسمة قد شابها بطلان أو مخالفة للقانون.
7 – متى كان الحكم إذ قرر أن القسمة مقررة للحق وليست منشئة له وتسجيلها غير لازم للاحتجاج به فيما بين المتعاقدين أو طرفى الخصومة فى دعوى القسمة وإن كان واجبا بالنسبة للغير وهم من لهم حقوق عينية على العقار محل القسمة وليس من بينهم المستأجر لأنه صاحب حق شخصى – فان هذا الذى قرره لا خطأ فيه ويتفق مع المادة العاشرة من قانون الشهر العقارى رقم 114 لسنة 1946.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
من حيث إن وقائع الدعوى حسبما يبين من الحكم المطعون فيه ومن سائر أوراق الطعن تتحصل فى أن المطعون عليه (وزير الأوقاف) بصفته كان يؤجر نصيبه بحق الثلثين شيوعا فى الحمام موضوع النزاع من زمن بعيد إلى أشخاص من بينهم والد الطاعن الأول ثم أخيرا إلى هذا الطاعن نفسه ونظرا لكون نصيب الوزارة المؤجر كان شائعا مع أعيان أخرى مملوكة للطاعنين فيما عدا الأول ولمن باع إليهم من عائلة زين الدين فقد حاولت وزارة الأوقاف ابتداء من عام 1914 قسمة الأعيان المشتركة فبدأت برفع الدعوى 642 سنة 1914 مدنى العطارين على جميع الشركاء بطلب القسمة وفيها قضت المحكمة بندب خبير لاجراء القسمة رغم منازعة الخصوم من عائلة زين الدين استنادا على أن نصيبهم فى الأعيان المشتركة ملك خالص لهم وليس وقفا يقع تحت نظارتهم حسب تصوير وزارة الأوقاف – ولذلك استأنفوا الحكم التمهيدى إلى محكمة الأسكندرية الكلية التى قضت فى 16/ 6/ 1914 بوقف دعوى القسمة حتى يفصل فى ملكية الشركاء المذكورين، ثم اعقب هذا الحكم أن تصرفت عائلة زين الدين بالبيع إلى مورثى الطاعنين فيما عدا الأول ولما خلصت لهم الملكية اتفقت معهم الوزارة على القسمة وتم الأتفاق بينهم فى 30/ 1/ 1927 بعقد كتابى على قبول القسمة وعلى أن تكون شاملة لاعيان غير مشتركة بعضها تابع لوقف مسجد العطارين وباقيها ملك خالص للشركاء للأسباب الموضحة فى ذلك العقد وعلى أن تحصل القسمة بين طرفى العقد بنسبة ما يملكه كل منهما فى الأعيان جميعها المشتركة وغير المشتركة إلا بالنسبة الثلثين للوزارة والثلث للشركاء على ما كان عليه الحال فى الأعيان المشتركة وحدها – البند الخامس من العقد – ثم نص فى البند السادس منه على أنه إذا لم يتم الاتفاق بين الطرفين على مشروع القسمة فيرفع الأمر للمحكمة لندب خبير أو أكثر لإجرائها على الأساس المبين فى البند الخامس الذى يعتبر اتفاقا نهائيا على أساس القسمة – وأنه إذا تم الاتفاق على مشروع القسمة بصفة ودية فيقدم للمحكمة للتصديق عليه، وألحق بهذا العقد المحرر من صورتين خريطتان ملونتان ببيان الأعيان المتفق عليها، ونظرا لأن هذا الاتفاق لم ينفذ وديا فقد أقامت الوزارة الدعوى 2097 سنة 57 ق أمام محكمة الأسكندرية المختلطة فى عام 1931 فندبت خبيرا أودع تقريره، ثم حصل الاعتراض عليه، فندبت بدله الخبير بونا لاجراء القسمة على أساس عقد اتفاق 30/ 1/ 1927 فأودع تقريرا مفصلا شاملا لأربعة حلول لإجراء القسمة فصلها فى تقريره ولكنه جعل الأساس فيها كلها إجراء القسمة بنسبة الثلثين والثلث على خلاف عقد الاتفاق، ولهذا السبب اعترضت عليه وزارة الأوقاف وظلت الدعوى تتداول بالجلسات إلى أن تم اتفاق جديد بين الطرفين فى 25 من ديسمبر سنة 1938 وضع على خريطة رسمت عليها الأعيان موضوع القسمة وما قبل كل فريق أن يختص به ملونا بلون واحد والفريق الآخر بلون مغاير للأول وحددت عليها المساحات المخصصة ووقع عليها الطرفان وقدمت للمحكمة التى قضت بجلسة 11/ 3/ 1941 بقبول دعوى الوزارة بالتصديق على مشروع القسمة ولكن الشركاء استأنفوا هذا الحكم أمام محكمة الاستئناف المختلطة وقيد برقم 159 سنة 67 ق – وبجلسة 4/ 4/ 1944 قضت برفض الاستئناف وبتأييد الحكم المستأنف وتم تنفيذ هذا الحكم بموجب محضرين أحدهما محرر باللغة العربية والآخر باللغة الفرنسية بتاريخ 5/ 10/ 1944، وجاء الأخير شاملا لما تسلمه كل فريق موصوفا وصفا دقيقا أرضا وبناء، ولما تم لكل فريق تسلم نصيبه المفرز من الأعيان المشتركة وغير المشتركة أخذ يتصرف فيه تصرف المالك وذلك بالهدم والتعمير والتأجير فهدمت الوزارة دكانين كانا فى الأصل ملكا خالصا للشركاء بغير اعتراض منهم وتسلم هؤلاء خمسة من الدكاكين كانت تجرى من قبل فى وقف مسجد العطارين ثم بعد ذلك جددت الوزارة عقد إيجار نصيبها المفرز فى الحمام وقدره 92 و439 مترا وتركت للشركاء نصيبهم المقسوم فيه وقدره 07 و546 مترا (وكان نصيب الوزارة من قبل القسمة ثلثى الحمام أى يقرب من 659 مترا) فحررت عقدا جديدا مع الطاعن الأول نفسه لمدة سنة من 1/ 10/ 1944 إلى 30/ 9/ 1945 بأجرة شهرية قدرها 773 و5 ج – ثم فكرت الوزارة فى هدم المبانى القديمة بما فيها نصيبها فى الحمام لإقامة عمارتين جديدتين وجهزت الرسوم واستخرجت الرخص وأعدت المال اللازم للعمارة وأنذرت المستأجرين بالإخلاء ومن بينهم الطاعن الأول فى 28/ 11/ 1948 فأجابها بإنذار فى 27/ 1/ 1949 بأن عقد إيجاره تجدد لسنة أخرى تنتهى فى آخر سبتمبر سنة 1949 فأعادت إنذاره فى 19/ 7 و16/ 8/ 1949 بضرورة الإخلاء فى نهاية العقد ولكنه لم يفعل – فاضطرت لإقامة الدعوى الحالية عليه أمام محكمة الاسكندرية الكلية وقيدت برقم 2119 لسنة 1949 كلى وكررت التنبيه عليه بضرورة الإخلاء فى نهاية العقد وإلا فليسمع الحكم عليه باخلاء نصيبه فى الحمام المؤجر إليه لانتهاء العقد ولرغبتها فى إقامة العمارة الجديدة طبقا للقانون رقم 121 لسنة 1947، ثم أعلنت باقى الطاعنين ليصدر الحكم فى مواجهتهم بطلباتها. وبجلسة 12/ 5/ 1951 قضت المحكمة بالإخلاء وبتسليم الأرض خالية مما يشغلها مع المصروفات والأتعاب على الطاعن وحده. استأنف الطاعن الأول هذا الحكم إلى محكمة استئناف الاسكندرية وقيد أمامها برقم 230 سنة 7 ق كما استأنفه باقى الطاعنين أمام نفس المحكمة وقيد برقم 239 سنة 7 ق وفيهما دفعت الوزارة بعدم جواز الاستئناف لنهائية الحكم. وبجلسة 13/ 1/ 1951 قضت المحكمة بضم الاستئنافين ليصدر فيهما حكم واحد، وقضت برفض الدفع وبجواز الاستئناف وبوقف تنفيذ الحكم الأول حتى يفصل فى الموضوع، ذلك تأسيسا على أن النزاع ولو أنه يدور على الإخلاء إلا أنه تناول المبانى وملكيتها ولم تتكلم الوزارة فى خصوص تلك المبانى، فلذلك قررت إعادة القضية للمرافعة لجلسة 8/ 10/ 1951 للتكلم فى الموضوع. وبعد أن تمت المرافعات فيه، قضت بجلسة 10/ 3/ 1952 برفض الاستئنافين وبتأييد الحكم المستأنف وألزمت كل مستأنف بمصروفات استئنافه وبالأتعاب. فطعن الطاعنون فى هذا الحكم بطريق النقض بتقرير فى قلم كتاب هذه المحكمة فى 18/ 3/ 1952 من الأستاذ على الحلوانى بوصفه وكيلا عن جميع الطاعنين، فدفعت وزارة الأوقاف بصفتها بعدم قبول الطعن شكلا لعدة أسباب: أولا – لأن وكيل الطاعنين الذى قرر بالطعن فى 18/ 3/ 1952 لم يكن وكيلا عن أحد من الطاعنين حتى ذلك التاريخ لأن التوكيل المنسوب صدوره إلى الطاعن الأول موقع عليه من غيره (عطيه سعد) فى 9/ 6/ 1949 ولأن التوكيلات الصادرة من باقى الطاعنين فيما عدا السيده البيومى صدرت للأستاذ محمد عبد المنعم فرج المحامى ولم يشترك هذا فى تقرير الطعن ولم يذكر الأستاذ الحلوانى فى تقريره أنه يطعن عن نفسه وعن زميله المذكور – ولأن السيدة رشيدة محمد البيومى المقدم توكيل منها للأستاذ محمد عبد المنعم فرج لم تكن من بين الطاعنين. ثانيا – لخلو تقرير الطعن من أسباب الطعن فيما يختص بباقى الطاعنين فيما عدا الأول منهم. ثالثا – لتوجيه الطعن إلى الاستئناف رقم 230 سنة 7 ق دون الاستئناف الثانى رقم 239 سنة 7 ق الذى قررت محكمة الاستئناف ضمه إلى الأول.
عن الدفع:
… ومن حيث إن هذا الدفع فى محله بالنسبة لمن عدا الأول من الطاعنين لأنهم لم يوكلوا المحامى الذى قرر بالطعن نيابة عنهم على خلاف ما تقضى به المادة 429 مرافعات من ضرورة حصول الطعن بتقرير يكتب فى قلم كتاب محكمة النقض يوقعه المحامى المقبول أمامها الموكل عن الطالب… فإذا لم يحصل الطعن على هذا الوجه كان باطلا وحكمت المحكمة من تلقاء نفسها ببطلانه، ولذلك يتعين قبول الدفع وعدم قبول الطعن بالنسبة لهؤلاء الطاعنين.
ومن حيث إنه فيما يختص بالطاعن الأول فإن الدفع مردود بما هو ثابت من محضر انتقال السيد عضو هذه المحكمة إلى مكتب توثيق الاسكندرية، والذى ندب لهذه المأمورية بقرار المحكمة بجلسة 1/ 5/ 1952 أن التوكيل صدر للمحامى فى نفس التاريخ حقيقة من الطاعن الأول ولكن بسبب تحريره توكيلا آخر من المدعو عطيه سعد لنفس المحامى أمام الموثق نفسه فقد وقع كل من الموكلين على توكيل الآخر خطأ وعلى ذلك يكون من الواضح أن الطاعن الأول وكل المحامى المقرر بالطعن قبل تقريره به كما أن التقرير حوى الأسباب التى بنى عليها الطعن فى الحكم المطعون فيه والذى صدر فى الاستئنافين رقمى 230 و239 سنة 7 ق استئناف الاسكندرية بعد التقرير بضمهما بجلسة 13/ 6/ 1951 ليصدر فيهما حكم واحد.
ومن حيث إن الطعن قد استوفى بذلك إجراءاته القانونية بالنسبة للطاعن الأول فيتعين قبوله شكلا.
ومن حيث إن حاصل السبب الأول من أسباب الطعن: بطلان الإجراءات وغموض وقصور فى الحكم لعدم الرد على دفاعه من ثلاثة وجوه الأول – صدر الحكم بجلسة 10/ 3/ 1952 بعد حجز القضية للحكم وفى فترة الحجز تغير ناظر الوقف ومع ذلك قدمت أوراق ومذكرات من غير ناظر ثم صدر الحكم باسم من لم يكتسب الصفة بعد. الثانى – قدمت الوزارة مذكرات بعد المواعيد المحددة لها ففوتت بذلك على الطاعن فرصة الرد. الثالث – أقامت الوزراء دعواها بالإخلاء بغير الاجراءات المنصوص عليها فى القانون رقم 121 لسنة 1947.
ومن حيث إن هذا السبب مردود فى جميع وجوهه بأن الطاعن لم يقدم الدليل عليه ولو صح ما يقول به الطاعن لكان قولا غير منتجية ، والذي ندب لهذه المامورية بقرار المحكمة بجلسة 1/5/1952 ان لت ذلك لأنه يقرر أن زوال صفة الناظر حصل بعد المرافعة فى الدعوى وفى فترة حجزها للحكم ووفقا لنص المواد 294 و295 و296 مرافعات لا ينقطع سير الخصومة بوفاة أحد الخصوم أو بفقده أهلية الخصومة أو بزوال صفة من كان يباشر الخصومة عنه من الغائبين إذا كانت الدعوى قد تهيأت للحكم فى موضوعها وأن الدعوى تعتبر كذلك متى كان الخصوم قد أبدوا أقوالهم وطلباتهم الختامية فى جلسة المرافعة قبل الوفاة أو فقد الأهلية أو زوال الصفة. أما عن الوجه الثانى فمرود أيضا بما قدمه المطعون عليه من صورة رسمية لمحاضر الجلسات ثابت فيها أنه قدم مستنداته ومذكراته فى مواعيدها المحددة بقرارات المحكمة وكان من حقه أن يكون آخر من يتكلم فى الدعوى بوصفه مستأنفا عليه تطبيقا للمادتين 123 و416 مرافعات – وأخيرا – فإن الطاعن لم يبين ما هى الاجراءات المنصوص عليها فى القانون رقم 121 لسنة 1947 والتى يشكو من أن ناظر الوقف أهملها عند إقامته للدعوى.
ومن حيث إن الطاعن ينعى بالسببين الثانى والخامس على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقضاء على خلاف حكم سابق بمقولة إن دفاعه قام على أساس أنه استأجر نصيب الوزارة شيوعا فى الحمام ثم استأجر باقيه من بقية الشركاء وهؤلاء لم يطلبوا الإخلاء ولم يتوافر لهم سبب هذا الطلب ورغم ذلك فقد قضت محكمة أول درجة بحصول القسمة. وأنها أصبحت نهائية – فلما استأنف حكمها قضت محكمة الاستئناف فى حكم 13/ 6/ 1951 بأن الملكية لا تزال على الشيوع وأن القسمة غير نهائية ولم يطعن أحد على هذا الحكم فأصبح انتهائيا – ولكنها عادت فى حكمها المطعون فيه وتعرضت للقسمة وقالت بأنها شاملة للأرض وللبناء وأنها أصبحت نهائية رغم طلبه وقف الدعوى حتى يفصل من محكمة الموضوع فى حقيقة القسمة وحتى يصدر حكم تفسيرى أو موضوعى بقسمة المبانى.
ومن حيث إن هذين السببين مردودان بأن حكم 13/ 6/ 1951 إنما قضى بضم الاستئنافين ليصدر فيها حكم واحد وبرفض الدفع المقدم من وزارة الأوقاف وبجواز الاستئناف، ثم حددت فى هذا الحكم جلسة 8/ 10/ 1951 للتكلم فى موضوع ملكية المبانى لأن الوزارة لم تتكلم فى هذا الخصوص – فليس صحيحا أن ذلك الحكم قضى بشيوع ملكية المبانى أو أن القسمة لم تشملها – وليس صحيحا أن عقد الايجار الأخير الصادر من الوزارة كان من نصيب شائع – بل الثابت أنه عن نصيبها المفرز (921، 439 مترا) الذى آل إليها بمقتضى القسمة التى صدقت عليها المحكمة المختلطة على ما سبق بيانه، والتى نفذت بالتسليم – ولا صفة للطاعن بوصفه مستأجرا أن يدعى أن القسمة إنما وردت على الأرض دون المبانى ذلك لأنه استأجر نصيب الوزارة مفرزا فى الحمام أرضا وبناء – على أن ملكية الأرض تشمل ما فوقها وما تحتها إلا عند وجود اتفاق على خلاف ذلك – ولم يدع الطاعن بوجود مثل هذا الاتفاق، على أنه يتضح من وقائع النزاع أن خبير القسمة ذكر فى تقريره أن المبانى قديمة العهد ومتداعية البنيان ولم ير تقدير قيمة لها لهذا السبب لأن مصيرها المحتوم هو الهدم إن عاجلا أو آجلا ولأنها فى جميع الأحوال تكون حقا لمن تقع الأرض التى تقوم عليها المبانى فى نصيبه، وهو ما سلم به الشركاء أنفسهم وتسلموا أنصبتهم فى القسمة على أساسه أرضا وبناء ولم يثبت أن نزاعا قام بين المتقاسمين فى هذا الخصوص.
ومن حيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والتناقض بين حكمين والقصور والابهام وعدم صحة الاسناد وعدم الرد على دفاعه لأنه طلب أمام محكمة الاستئناف وقف الدعوى حتى يفصل فى الملكية التى رفع بها أصحاب الشأن فيها دعوى بملكيتهم للأعيان المتنازع عليها أرضا وبناء. ولكن المحكمة خالفت القانون وقضت بالملكية ودعواها لم تكن ماثلة أمامها من غير أن تبين سببا لذلك ولا لرفض قبول الخصم الثالث (مدعى الملكية) ثم بنت حكمها بملكية الوزارة بغير دليل قائم وأرجعت وضع يدها إلى عام 1914 فى حين أن عقد الإيجار المحرر بينهما يرجع إلى عام 1944 فقط – وفاتها أن الإشهاد الشرعى الخاص بمدعى الملكية سند صحيح يكفى للتمليك فلا يصح تسميته شهادة على ما قال به الحكم خطأ – وأخيرا فإن الحكم لم يرد على دفاعه بخصوص وضع يد الوزراء فقد قال عنه إنها كانت ممثلة ولم تكن أصيلة فيه ولو صح وضع يدها فإنه لا يملكها بصفتها بمضى المدة مهما تطاولت.
ومن حيث إن هذا السبب مردود بما جاء فى الحكم المطعون فيه من أنه تبين من أوراق الدعوى أن أعيان الوقف ومنها الحمام فى وضع يد ناظر الوقف وفى حوزته من سنة 1914 بل ومن قبل ذلك بغير منازع وأن المستأنف (الطاعن) يستأجر منها هذا الحمام ويحوزه لجهة الوقف منذ سنة 1934 وبحسب الوزارة هذه الحيازة ووضع اليد طيلة هذه المدة واستغلالها له لإمكان القول بملكية وقف العطارين له وجريانه مجرى الوقف وتبعيته له دون حاجة لإشهاد شرعى بذلك وفقا لأحكام المادة 134 من اللائحة الشرعية ولأن الوقف بوصفه شخصا اعتباريا له أن ينتفع بأحكام التقادم المكسب وأن يتملك بسبب هذه القرينة القاطعة والتى تصبح دليلا على ان العين التى فى حيازة الوقف تعتبر موقوفة وقفا صحيحا شرعا ولو لم يحصل إشهاد به – فإذا ما سكت مدعى الملكية طوال هذه السنين دون أن يتحرك للمطالبة بما يدعيه من ملكية ثم لا تجئ هذه المطالبة إلا بعد رفع دعوى الإخلاء والحكم فيها – يكون الادعاء محل نظر ولا يلتفت إليه فإنما قصد به مؤازرة المستأنف فى دعواه بغية البقاء فى العين المؤجرة أطول مدة ممكنة – على أن سند التمليك الذى يحمله المستأنف والذى توارى صاحبه عن الظهور به فى هذه الدعوى كما فعل فى الدعوى الأخرى رقم 240 سنة 7 ق لما تيقنه من مصير طلب تدخله – هذا السند عبارة عن إشهاد شرعى يفيد تقدم شخصين لكاتب المحكمة الشرعية للتعريف عن قطعة أرض بذكر حدودها وأطوالها ومعالمها والشهادة بأنها جارية فى ملك سليمان الدرشابى وفى وضع يده السنين العديدة – وهذا الإشهاد المؤرخ فى سنة 1926 لا يعدو أن يكون محضر سماع شهود يشهدون على الملك وهو على خلاف مقتضيات الملكية وطرق إثباتها وحتى مع تطبيق حدود هذه الأرض على أرض النزاع وحدودها يبين وجه الخلاف فى بعضها مما ترى المحكمة معه عدم الاعتداد بهذه المنازعة ويتعين لذلك رفضها"، وهذا الذى قرره الحكم فيه الرد على ما حواه هذا السبب من النعى لأن لمحكمة الموضوع إذا ما أثير أمامها نزاع فى الملك سواء من المدعى عليه أو من خصم خارج عن الدعوى وهى بصدد علاقة بين مؤجر ومستأجر ألا تعتد بهذا النزاع وأن تمضى فى نظر الدعوى متى استبان لها عدم الجد فيه.
ومن حيث إن الطاعن ينعى بالسببين الرابع والعاشر على الحكم الخطأ فى تطبيق القانون وعدم صحة الاسناد والتناقض بين الأسباب والمنطوق، لأنه دفع بعدم قبول دعوى الإخلاه للهدم والبناء لعدم الاستئذان القاضى الشرعى – ولكن الحكم ذهب إلى أن عين الوقف خربة وأن تحت يد الناظر مالا يستطيع منه عمارتها بغير إذن – وهذا القول من جانب المحكمة لم يقل به أحد من الخصوم ولا الخبير الذى استندت على تقريره – وكيف يسمى تعميرا هدم الحمام وترك مكانه ليكون ممرا بين العمارتين الجديدتين.
ومن حيث إن هذين السببين مردودان بأن لناظر الوقف الحق فى طلب إخلاء المستأجر، ولا تتوقف ممارسته لهذا الحق على استئذان القاضى حتى ولو كان الإخلاء يترتب عليه إزالة مبان ليقيم بناء جديدا يجعل منه المكان المؤجر منورا أو ممرا أو حديقة حسبما يشاء وفقا للرسومات الهندسية ولرخصة البناء مما يكون تحت نظر المحكمة عند طلب إخلاء لهذا السبب.
ومن حيث إن الطاعن ينعى بالسبب السادس على الحكم الخطأ فى تطبيق القانون والقصور لعدم الرد على دفاعه الذى قال فيه إنه حتى بفرض التسليم بحصول القسمة فإن كلا من الوزارة والشركاء أجر إليه شيوعا فمن حقه أن يتمتع بإجارة الشريكين وفسخ عقد الوزارة معناه فسخ عقد الشركاء والمحكمة لم ترد على هذا الدفاع.
ومن حيث إن هذا السبب مردود بأن عقد الإيجار الذى استندت إليه الوزارة فى الدعوى كان على خلاف ما سبقه من عقود التأجير قاصرا على النصيب الذى اختصت به الوزارة فى عقد اتفاقها مع الشركاء المؤرخ فى 25 من ديسمبر سنة 1938 الذى صدقت عليه المحكمة وتسلمته بمحضر رسمى فى 5/ 10/ 1924 ثم أجرته إلى الطاعن فى 13/ 3/ 1945 فليس صحيحا ما يدعيه الطاعن على خلاف الثابت فى الأوراق.
ومن حيث إن الطاعن ينعى بالسببين السابع والثامن من أن المحكمة تأثرت بما قالته عن الشركاء وأن الطاعن هو الذى سخرهم لخدمته مع أن الوزارة هى التى أدخلتهم فى الدعوى وقررت فيها أن الحمام له باب واحد، ثم أخطأت المحكمة من بعد ذلك فى تطبيق القانون وتأويله وعدم صحة الإسناد مع القصور والإبهام وعدم الرد على دفاعه، فقد ادعت الوزارة أنه كان لها مال خاص وللشركاء مثله وأنهم اتفقوا فى عقد 30 من يناير سنة 1927 على إدخال هذا المال الخاص فى القسمة وتمت القسمة على أساسه، وقد قال الطاعن إن فى ذلك استبدالا لأعيان الوقف لا يجوز بغير إذن القاضى الشرعى، وانه إن كان يجوز للناظر طلب القسمة على قول ضعيف فليس له طلب الاستبدال بحال من الأحوال.
ومن حيث إن هذين السببين مردودان بأنه ليس للمستأجر أن يجادل المؤجر فى سند ملكيته وعما إذا كان له الحق فى القسمة التى أجراها أو أن هذه القسمة قد شابها بطلان أو مخالفة للقانون.
ومن حيث إن الطاعن ينعى بالسبب التاسع على الحكم الخطأ فى القانون إذ اعتبر حكم القسمة مقررا للحقوق لا منشئا لها وأنه لا داعى لتسجيله بالنسبة للطاعن وللشركاء وهذا غير صحيح.
ومن حيث إن هذا السبب مردود بما جاء فى الحكم المطعون فيه من: "أن القول ببطلان حكم القسمة لعدم تسجيله خطأ، لأن القسمة مقررة للحقوق وليست منشئة لها، وتسجيل لعقود القسمة وأحكامها ليس بلازم للاحتجاج بها فيما بين المتعاقدين أو طرفى الخصومة وإن كان واجبا بالنسبة للغير، وهم من لهم حقوق عينية على العقار محل القسمة، وليس الطاعن منهم، لأنه مستأجر وصاحب حق شخصى ولأن باقى الشركاء هم أحد طرفى دعوى القسمة. فلا محل للاحتجاج بعدم التسجيل ولا أثر له على حكم القسمة المشار إليه". وهذا الذى قرره الحكم فيه الرد على ما حواه النعى فى هذا الخصوص ويتفق مع المادة العاشرة من قانون الشهر العقارى رقم 114 لسنة 1946.
ومن حيث إن الطاعن ينعى بالسبب الحادى عشر على الحكم الخطأ فى تطبيق القانون وفى الإسناد وفى عدم الرد على دفاعه لأنه قال إن الوزارة طلبت الإخلاء وتسليم العين طبقا لحدود القسمة الموضحة بصحيفة الدعوى – ولم تطلب التسليم طبقا لحدود العقد مع أن العقد شريعة المتعاقدين، ومحكمة أول درجة قضت بالتسليم طبقا لما هو مبين فى عقد الإيجار وصحيفة الدعوى مع أن صحيفة الدعوى تختلف عن العقد وعن القسمة.
ومن حيث إن هذا السبب مردود بأن الطاعن لم يبين وجوه المخالفة ولا مصلحته فى هذا النعى ولا ما يفيد تمسكه به أمام محكمة الاستئناف، فلا يعتد به ولا يلتفت إليه.
ومن حيث إنه لذلك كله يكون طعن الطاعن الأول فى غير محله متعينا رفضه.