الطعن رقم 419 لسنة 43 ق – جلسة 30 /05 /1977 

أحكام النقض – المكتب الفنى – مدنى
الجزء الأول – السنة 28 – صـ 1313

جلسة 30 من مايو سنة 1977

برئاسة السيد المستشار محمد صالح أبو راس وعضوية السادة المستشارين/ حافظ رفقى، جميل الزينى، سعد العيسوى، محمود حسن حسين.

الطعن رقم 419 لسنة 43 القضائية

(1، 2) دعوى "انعقاد الخصومة". إعلان. بطلان. استئناف.
انعقاد الخصومة. شرطه. إعلان المدعى عليه بصحيفة الدعوى إعلانا صحيحا. تخلف هذا الشرط. أثره. زوال الخصومة كأثر للمطالبة القضائية
القضاء ببطلان الحكم الابتدائى لبطلان إعلان المدعى عليه بصحيفة افتتاح الدعوى.أثره. وجوب وقوف المحكمة الاستئنافية عند حد تقرير بطلان الحكم المستأنف. قضاءوها فى موضوع الدعوى. خطأ.
1 – مفاد نص المادة 63/ 1 من قانون المرافعات أنه وإن كان يلزم لإجراء المطالبة القضائية ايداع صحيفة الدعوى قلم كتاب المحكمة وهو ما يترتب عليه – كاثر إجرائى – بدء الخصومة إلا أن إعلان صحيفة الدعوى إلى المدعى عليه يبقى كما كان فى ظل قانون المرافعات الملغى إجراء لازما لانعقاد الخصومة بين طرفيها تحقيقا لمبدأ المواجهة بين الخصوم ويكون وجود الخصومة الذى بدأ بإيداع صحيفة الدعوى قلم الكتاب معلقا على شرط إعلانها إلى المدعى عليه إعلانا صحيحا فإن تخلف هذا الشرط حتى صدور الحكم الابتدائى زالت الخصومة كأثر المطالبة القضائية ذلك أن الخصومة إنما وجدت لتسير حتى تتحقق الغاية منها بالفصل فى الدعوى.
2 – إذ كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه ببطلان الحكم الابتدائى لإغفال المحضر الذى باشر إعلان صحيفة افتتاح الدعوى إثبات أنه لم يجد الطاعن فى موطنه وقت الإعلان وهو أحد البيانات الجوهرية اللازمة لصحة الإعلان ثم رتب الحكم على ذلك بطلان ما تلا الإعلان من اجراءات ومنها الحكم المستأنف وإذ استرسل الحكم فى نظر الموضوع والفصل فيه بمقولة أن العيب فى الاعلان لا يصل بالخصومة إلى حد الانعدام فى حين أنه يترتب على بطلان إعلان المدعى عليه بصحيفة افتتاح الدعوى زوال الخصومة التى بدأت معلقة على شرط الإعلان الصحيح مما كان يقتضى من الحكم المطعون فيه الوقوف عند حد تقرير بطلان الحكم المستأنف حتى لا يحرم الطاعن – وهو من تقرر البطلان لعدم صحة إعلانه – من نظر الدعوى على درجتين باعتباره من أصول التقاضى وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر بمقولة أن محكمة أول درجة استنفدت ولايتها بالفصل فى موضوع الدعوى بينما الخصومة أمامها لم تنعقد وزالت فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه⁽¹⁾.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل فى أن المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم 98 سنة 1971 تجارى كلى القاهرة على الطاعن بطلب الحكم بإشهار إفلاسه واعتبار يوم 26/ 8/ 1970 تاريخا مؤقتا للتوقف عن الدفع تأسيسا على أن الطاعن عجز عن سداد دين تجارى مقداره 1148 جنيه قيمة خمس سندات أذنية حالة الأداء وبتاريخ 26/ 6/ 1971 وبعد أن تخلف الطاعن عن حضور جميع الجلسات – قضت محكمة أول درجة باشهار إفلاسه. استأنف الطاعن الحكم بالاستئناف رقم 439 لسنة 88 ق طالبا إلغاءه والحكم أصليا ببطلان صحيفة افتتاح الدعوى واحتياطيا برفضها ومحكمة استئناف القاهرة قضت بتاريخ 28/ 2/ 1973 ببطلان الحكم المستأنف وفى الموضوع باشهار إفلاس الطاعن. طعن الطاعن فى الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه. وعرض الطعن على المحكمة فى غرفة المشورة فحددت جلسة لنظره وبالجلسة المحددة التزمت النيابة برأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه وفى بيان ذلك يقول أن محكمة الاستئناف وقد خلصت إلى بطلان الحكم الابتدائى لعدم إعلان الطاعن بصحيفة الدعوى إعلانا صحيحا الأمر الذى أدى إلى تخلفه عن حضور جميع الجلسات وعدم تمكنه من تقديم مذكرة بدفاعه فإنه كان يتعين على المحكمة – والخصومة لم تنعقد بين طرفيها امام محكمة أول درجة – ألا تتصدى للفصل فى موضوعها وإذ خالفت هذا النظر فإنها تكون قد فوتت عليه درجة من درجتى التقاضى بما يعيب حكمها بالخطأ فى تطبيق القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى فى محله ذلك أن المادة 63/ 1 من قانون المرافعات إذ تنص على أن "ترفع الدعوى إلى المحكمة بناء على طلب المدعى بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة ما لم ينص القانون على غير ذلك" فان مفادها أنه وإن كان يلزم لإجراء المطالبة القضائيه إيداع صحيفة الدعوى قلم كتاب المحكمة وهو ما يترتب عليه – كأثر إجرائى – بدء الخصومة إلا أن إعلان صحيفة الدعوى إلى المدعى عليه، يبقى كما كان فى ظل قانون المرافعات الملغى، إجراء لازما لانعقاد الخصومة بين طرفيها تحقيقا لمبدأ المواجهة بين الخصوم ويكون وجود الخصومة الذى بدأ بايداع صحيفة الدعوى قلم الكتاب معلقا على شرط إعلانها إلى المدعى عليه إعلانا صحيحا فان تخلف هذا الشرط حتى صدور الحكم الابتدائى زالت الخصومة كأثر المطالبة القضائية ذلك أن الخصومة إنما وجدت لتسير حتى تتحقق الغاية منها بالفصل فى الدعوى، لما كان ذلك كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه ببطلان الحكم الابتدائى لإغفال المحضر الذى باشر الإعلان إثبات أنه لم يجد الطاعن فى موطنه وقت الإعلان وهو أحد البيانات الجوهرية اللازمة لصحة الإعلان ثم رتب الحكم على ذلك بطلان ما تلا الإعلان من اجراءات ومنها الحكم المستأنف وإذ استرسل الحكم فى نظر الموضوع والفصل فيه بمقوله أن العيب فى الإعلان لا يصل بالخصومة إلى حد الانعدام فى حين أنه يترتب على بطلان إعلان المدعى عليه بصحيفة افتتاح الدعوى زوال الخصومة التى بدأت معلقة على شرط الإعلان الصحيح مما كان يقتضى من الحكم المطعون فيه الوقوف عند حد تقرير بطلان الحكم المستأنف حتى لا يحرم الطاعن – وهو من تقرر البطلان لعدم صحة إعلانه – من نظر الدعوى على درجتين باعتباره من أصول التقاضى. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر بقولة أن محكمة أول درجة استنفدت ولايتها بالفصل فى موضوع الدعوى بينما الخصومة أمامها لم تنعقد وزالت فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه بما يوجب نقضه دون حاجة إلى بحث باقى أسباب الطعن.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولما تقدم من الأسباب فانه يتعين القضاء ببطلان الحكم المستأنف والزام المستأنف عليه الأول بمصروفات التقاضى عن الدرجتين.

(1) نقض 15/ 5/ 1971 مجموعة المكتب الفتى السنة 24 صـ 748.