الطعنان رقما 1327 و1453 لسنة 26 ق – جلسة 11 /04 /1982 

مجلس الدولة – المكتب الفنى – مجموعة المبادئ القانونية التى قررتها المحكمة الإدارية العليا
السنة السابعة والعشرون (من أول أكتوبر سنة 1981 الى آخر سبتمبر سنة 1982) – صـ 502

جلسة 11 من ابريل سنة 1982

برئاسة السيد الأستاذ المستشار محمد صالح الساكت نائب رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة/ يوسف شلبى يوسف وعبد الفتاح محمد إبراهيم صقر ومحمد فؤاد الشعرواى وفاروق عبد الرحيم غنيم – المستشارين.

الطعنان رقما 1327 و1453 لسنة 26 القضائية

عاملون مدنيون بالدولة – ترقية – موانع الترقية – ترقية بالاختيار – ضوابط ومعايير الترقية بالاختيار.
موانع الترقية سواء أكانت الترقية بالأقدمية أم بالاختيار هى أسباب تقوم بالعامل تحول دون ترقيته – هذه الموانع لا تقوم الا بنص من القانون – لا يجوز للجهة الادارية تخطى أحد العاملين فى الترقية الى درجة مدير عام بمقولة أنه كان وقت صدور القرار المطعون فيه بإجازة خاصة بدون مرتب للعمل بالخارج – هذا السبب لم يرد ضمن موانع الترقية المنصوص عليها قانونا – الاجازة الخاصة رخصة قررها المشرع للعامل تدخل مدتها ضمن مدة خدمته ومن ثم فلا يجوز أن يترتب على استعمالها المساس بحقوقه الوظيفية ومنها الحق فى الترقى لا يقدح فى ذلك ما قدرته الجهة الادارية من أن سبب التخطى مرده الضوابط التى وضعتها الجهة الادارية اذ لا يجوز أن تتعارض هذه الضوابط والمعايير مع نصوص القانون – أساس ذلك – تطبيق.

اجراءات الطعن

بتاريخ 29 من يونيه 1980 أودع الأستاذ الدكتور محمد عصفور المحامى بصفته وكيلا عن الدكتور رمزى أحمد محمد قلم كتاب هذه المحكمة تقرير طعن قيد بجدولها برقم 1327 لسنة 26 القضائية فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى بجلسة 22 من مايو سنة 1980 فى الدعوى رقم 1067 لسنة 32 القضائية المقامة من الدكتور رمزى أحمد محمد ضد وزير العدل والقاضى بقبول الدعوى شكلا ورفضها موضوعا وإلزام المدعى المصروفات – وطلب الطاعن – للأسباب الواردة بتقرير الطعن – الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بالغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا بالغاء قرار وزير العدل الصادر بتخطى المدعى فى الترقية لدرجة مدير عام وما يترتب على ذلك من آثار والزام الجهة الادارية المصروفات عن الدرجتين.
وبتاريخ 21 من يوليو 1980 أودعت هيئة مفوضى الدولة قلم كتاب هذه المحكمة تقرير طعن قيد بجدولها برقم 1453 لسنة 26 القضائية فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الادارى بجلسة 22 من مايو 1980 سالف الذكر، وطلبت الهيئة الطاعنة – لما أبانته من أسباب فى تقرير طعنها – الحكم بقبول الطعن شكلا وفى الموضوع بالغاء الحكم المطعون فيه وبالغاء القرار رقم 2722 لسنة 1977 فيما تضمنه من تخطى المدعى فى الترقية لوظيفة مدير عام ذات الربط 1200/ 1800 جنيها سنويا مع ما يترتب على ذلك من آثار والزام الجهة الادارية المصروفات.
وقدمت هيئة مفوضى الدولة تقريرين مسببين بالرأى القانونى فى الطعنين خلصت فى كل منهما الى طلب الحكم بذات الطلبات الوارده بتقرير الطعن المقدم منها.
وعين لنظر الطعنين أمام دائرة فحص الطعون بهذه المحكمة جلسة 11 من يناير سنة 1982 وفيها قررت الدائرة ضم الطعن رقم 1453 لسنة 26 القضائية الى الطعن رقم 1327 لسنة 26 القضائية ليصدر فيهما حكم واحد – وبجلسة 25 من يناير سنة 1982 قررت الدائرة إحالة الطعنين الى المحكمة الادارية العليا (الدائرة الثانية) حيث تحدد لنظرهما أمامها جلسة 14 من مارس سنة 1982 وفيها قررت المحكمة اصدار الحكم بجلسة اليوم حيث صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الايضاحات وبعد المداولة.
من حيث ان الطعنين قد استوفيا أوضاعهما الشكلية.
من حيث ان عناصر هذه المنازعة توجز على ما يبين من الأوراق – فى انه بموجب عريضة أودعت قلم كتاب محكمة القضاء الادارى فى 28 من مارس سنة 1978 أقام الدكتور رمزى أحمد محمد الدعوى رقم 1067 لسنة 32 القضائية ضد وزير العدل طالبا الحكم بإلغاء القرار الصادر بتخطيه فى الترقية وبأحقيته فى الترقية الى درجة مدير عام أسوة بزملائه مع ما يترتب على ذلك من آثار والزام المدعى عليه بصفته بالمصروفات – وقال المدعى شارحا دعواه انه كان يعمل رئيسا لمنطقة الاسكندرية الطبية الشرعية – وفى 10 من ديسمبر 1975 حصل على أجازة بدون مرتب لمدة سنة تجددت للسنة الثالثة فى 10 من ديسمبر سنة 1977 وبعد شهر من عودته الى البلاد علم عن طريق المصادفة انه صدر قرار بترقية الدكتور محمد المحمدى العراقى وآخرين الى وظيفة مدير عام دون ترقيته كما علم ان سبب تخطيه هو أنه معار – ويشير المدعى الى أن هذا السبب فاسد لأنه من غير المعقول أن يتخطى الأقدم والأكفأ لمجرد أنه حاصل على اجازة بدون مرتب فى حين رقى جميع زملائه ومنهم من سبق اعارته كالدكتور العراقى اذ كان معارا للمملكة العربية السعودية لمدة ثلاث سنوات وقد رقى اثر عودته منها – كما ان المجلس الاستشارى للطب الشرعى وافق على ترقية المدعى وهو المجلس المختص بالتشريح للترقية، غير أنه صدر قرار وزير العدل متخطيا المدعى فى الترقية دون سند من القانون – وأضاف المدعى انه تظلم لوزير العدل من القرار المطعون فيه فى الميعاد المقرر إلا أنه لم يتلق ردا، ولذا أقام دعواه للحكم بما سلف بيانه.
وردت الجهة الادارية على الدعوى بمذكرة أبانت فيها ان المدعى لا يصلح للترقية الى وظائف الادارة العليا وفقا للضوابط التى وضعها وزير العدل فى 13 من أكتوبر سنة 1977 والتى تتطلب فيمن يرقى الى احدى هذه الوظائف أن تثبت قدرته الفعلية على مباشرة أعمال الوظيفة العليا عند اسنادها اليه، ويحول دون ذلك غيابه فى الخارج للاعارة أو اجازة خاصة أو نحو ذلك من أسباب الغياب المنوطة برضائه، وقد ثبت ان المدعى كان فى اجازة خاصة بدون مرتب للعمل بدولة البحرين وقت اصدار القرار المطعون فيه، ولهذا طلبت رفض الدعوى.
وبجلسة 22 من مايو سنة 1980 أصدرت محكمة القضاء الادارى حكمها المطعون فيه ويقضى بقبول الدعوى شكلا ورفضها موضوعا والزام المدعى المصروفات – وشيدت قضاءها بالنسبة الى قبول الدعوى شكلا على ان القرار المطعون فيه صدر بتاريخ 18 من أكتوبر سنة 1977 ولم يثبت نشره أو علم المدعى به قبل تظلمه منه فى 26 من يناير سنة 1978 بمدة تجاوز الستين يوما ولما لم تجب الجهة الادارية على التظلم بادر المدعى الى اقامة دعواه فى 28 من مارس سنة 1978 أى خلال الستين يوما التالية لقرينة الرفض الضمنى لهذا القرار مستوفيا سائر الشروط الشكلية التى تطلبها القانون ومن ثم تكون الدعوى مقبولة شكلا وعن الموضوع أشارت المحكمة الى أن وظائف الادارة العليا تتميز عن سائر الوظائف الأخرى باعتبارها فى قمة الجهاز الادارى للدولة فيكون عنصر شغل الوظيفة والقيام بأعبائها فورا عنصرا هاما ومرجحا للاختيار دون انتظار عودة الغائب من اعارة أو إجازة بدون مرتب أو تخييره بين العودة مع الترقية أو الاستمرار فى الاعارة دون ترقية اذ أن سرعة شغل هذه الوظائف مع مصالح المرفق الجديرة بالاعتبار، وقد انقطعت صلة المدعى بعمله مدة سنتين سابقتين على صدور القرار المطعون فيه ولا يقبل القول بالترقية على سبيل التذكار ثم ترقية من يشغل الوظيفة فعلا على نفس الدرجة لما فى ذلك من تحميل لميزانية الدولة. وقد اعتبرت المحكمة الضوابط التى وضعها وزير العدل والمشار اليها آنفا ضوابط صحيحة متفقة وحكم القانون، ومن ثم يكون القرار المطعون فيه سليما لا مطعن عليه.
ومن حيث ان الطعن رقم 1327 لسنة 26 القضائية المقام من المدعى يقوم على أن الحكم المطعون فيه خالف نص المادة 15 من القانون رقم 58 لسنة 1971 فالمدعى أقدم الذين رقوا، كما ان كفايته ليست موضع شك ولا يقل عن أى من هؤلاء كفاءة، فضلا عن ان الاعارة أو الاجازة بدون مرتب هما رخصة قررها المشرع للعامل ولا يجوز أن يترتب على استعمال أيهما المساس بحقوقه الوظيفية ومنها الحق فى الترقى.
ومن حيث ان مبنى الطعن الثانى رقم 1453 لسنة 26 القضائية المقام من هيئة مفوضى الدولة ان الحكم المطعون فيه أخطأ فى تطبيق القانون وتأويله ذلك ان مؤدى المادة 15 من القانون رقم 58 لسنه 1971 ان الترقية غلى وظيفة مدير عام تكون بالاختيار مع التقيد بالأقدمية عند التساوى فى مرتبة الكفاية ويستهدى فى تحديد مرتبة الكفاية للترقية الى مثل هذه الوظيفة بما ورد بملف خدمة كل من المرشحين للترقية وما يبديه الرؤساء عنهم – والثابت ان الجهة الادارية لم تطعن على كفاية المدعى كما لم تدفع بانه أقل كفاية من المطعون فى ترقيتهم وبذلك يتساوى معهم فى الكفاية، واذ أقرت بأنه أقدم من بعض المرقين بالقرار المطعون فيه ومن ثم يكون أحق منهم فى الترقية. هذا فضلا عن انه اذا ما منحت الجهة الإدارية العامل إجازة خاصة بدون مرتب أو وافقت على اعارته للخارج فانه لا يجوز أن يؤدى ذلك الى غبن حقه فى الترشيح للترقية بسبب استعماله رخصة شرعها القانون.
ومن حيث ان المادة 15 من القانون رقم 58 لسنة 1971 بنظام العاملين المدنيين بالدولة – والذى صدر القرار المطعون فيه فى ظل العمل بأحكامه تقضى بأنه "…. وتكون الترقية الى الوظائف التى يبدأ ربطها بمبلغ 876 جنيها سنويا وما يعلوها من وظائف بالاختيار… ويشترط للترقية أن يكون العامل من بين الحاصلين على تقدير ممتاز فى السنتين الأخيرتين ثم من بين الحاصلين على تقدير جيد مع التقيد بالأقدمية فى ذات مرتبة الكفاية. وبالنسبة لشاغلى الوظائف التى يبدأ ربطها بمبلغ 876 جنيها سنويا وما يعلوها يستهدى فى تحديد مرتبة كفايتهم عند الترقية بما ورد بملف خدمتهم وبما يبديه الرؤساء عنهم…" ومفاد ذلك أن الترقية بالاختيار مناطها الجدارة مع مراعاة الأقدمية، وان الأصل بالنسبة للعاملين غير الخاضعين لنظام التقارير السنوية هو أن تقدر الادارة كفاية هؤلاء العاملين ومدى صلاحيتهم للترقية بلا معقب عليها طالما خلا تقديرها من مجاوزة حدود الصالح العام والانحراف بالسلطة الا انه يجب أن يستمد تقدير الادارة من أصول ثابتة بالأوراق وأن تجرى مفاضلة حقيقية وجادة بين العاملين، وكل ذلك يخضع لرقابة القضاء الادارى، كما أنه اذا أفصحت الجهة الادارية عن أسباب تخطى من لم تصادفه الترقية بالاختيار فان هذه الأسباب تخضع لرقابة المشروعية التى يسلطها القضاء الادارى على القرارات الادارية.
ومن حيث أنه تأسيسا على ذلك فان الثابت من مطالعة الأوراق أن الجهة الادارية لم تدفع فى أية صورة بأن المدعى أقل كفاية ممن رقوا فهو اذن يتساوى معهم على الأقل فى مرتبه الكفاية، كما أنه من ناحية أخرى أقدم من بعض من رقوا بمقتضى القرار المطعون فيه اذ أن ترتيبه فى أقدمية الدرجة السابقة على صدور القرار المطعون فيه رقم 2722 لسنة 1977 هو الثانى وقد شمل هذا القرار ترقية ستة أطباء غلى درجة مدير عام، وعلى هذا يكون عنصرا استحقاق المدعى الترقية الى درجة مدير عام قد توافرا فى حقه ما دامت الأوراق لم تكشف عما يقلل من كفايته أو ينال من صفحة حياته الوظيفية. أما وان الجهة الادارية عزت تخطى المدعى فى الترقية الى درجة مدير عام الى أنه كان فى أجازة خاصة بدون مرتب للعمل بدولة البحرين، فانه غنى عن البيان انه من المقرر قانونا أن موانع الترقية هى أسباب تقوم بالعامل تحول دون ترقيته، وهذه الموانع لا تقوم الا بنص فى القانون لأن من حق العامل أن يزاحم زملاءه فى الترقية الى الوظيفة الأعلى سواء كانت بالأقدمية أم بالاختيار طالما توافرت فى حقه شرائطها وتكاملت عناصرها ولا يجوز استبعاده من هذا التزاحم الا بنص فى القانون، وعلى ذلك فما كان يجوز للجهة الادارية تخطى المدعى فى الترقية الى درجة مدير عام بمقولة انه كان وقت صدور القرار المطعون فيه بأجازة خاصة بدون مرتب للعمل فى الخارج ذلك أن هذا السبب لم يرد ضمن موانع الترقية المنصوص عليها قانونا، كما أن الأجازة الخاصة بدون مرتب هى رخصة قررها المشرع للعامل وتدخل مدتها ضمن مدة خدمته ومن ثم فلا يجوز أن يترتب على استعمالها المساس بحقوقه الوظيفية ومنها الحق فى الترقية.
ومن حيث أنه لا يقدح فى ذلك ما قررته الجهة الادارية من أن سبب التخطى المشار اليه كان مرده الضوابط التى وضعها وزير العدل فى 23 من أكتوبر سنة 1977 والتى تتطلب فيمن يرقى الى الوظائف العليا أن تثبت قدرته الفعلية على مباشرة أعمال الوظيفة عند اسنادها اليه ويحول دون ذلك غياب المدعى فى الخارج لكونه فى اجازة خاصة بدون مرتب، وذلك انه ولئن كانت الفقرة الأخيرة من المادة 15 من القانون رقم 58 لسنة 1971 سالفة الذكر تجيز للسلطة المختصة اضافة ضوابط ومعايير للترقية بحسب ظروف وطبيعة نشاط كل وحدة الا انه لا يجوز أن تتعارض هذه الضوابط والمعايير قانونا مع أحكام الترقية بالاختيار المنصوص عليها فى هذه المادة بحيث تهدر قاعدة الترقية بالاختيار التى تضمنتها وهى الكفاية مع مراعاة الأقدمية، فضوابط الاختيار ينبغى أن تلتزم حدود الحق اذا ما توافرت مقوماته بحيث لا تنقلب ستارا على الحق يطويه ويهدره، لانه فى حالة اتمام ذلك فان الضابط يصبح مانعا من موانع الترقية وهو غير جائز الا بنص، والاجازة الخاصة ليست من بين الموانع المنصوص عليها قانونا ومن ثم فلا يجوز اضافتها اليها، فضلا عن ان ما تجوز ممارسته قانونا لا يصح أن يكون سندا أو تكئة للحرمان من الترقية.
ومن حيث انه يبين من الاطلاع على مذكرة وزارة العدل – مصلحة الطب الشرعى – المؤرخة 21 من سبتمبر سنة 1977 أن ترتيب المدعى فى أقدمية الدرجة السابقة على صدور القرار المطعون فيه رقم 2722 لسنة 1977 هو الثانى، وقد اشتمل هذا القرار على ترقية ستة أطباء فى وظيفة مدير عام بمصلحه الطب الشرعى، وكان المجلس الاستشارى الأعلى للطب الشرعى قد وافق على ترشيح المدعى لهذه الوظيفة حيث توافرت فى شأنه شروط الترقية المتطلبة قانونا ولم تدفع الجهة الادارية بعدم كفايته أو امتياز أقرانه الذين رقوا عليه، وبهذا اكتمل عنصرا الكفاية والأقدمية فى جانب المدعي، وعلى ذلك يكون القرار الصادر بتخطيه فى الترقية الى درجة مدير عام قد تم بالمخالفة لحكم القانون خليقا بالرفض.
ومن حيث ان الحكم المطعون فيه اذ ذهب غير المذهب المتقدم فانه يكون قد جانب القانون فى صحيحه بما يتعين معه الحكم بقبول الطعن شكلا وفى موضوعه بالغاء الحكم المطعون فيه وبالغاء القرار المطعون فيه رقم 2722 لسنة 1977 المؤرخ 18 من أكتوبر سنة 1977 فيما تضمنه من تخطى المدعى فى الترقية الى درجة مدير عام وما يترتب على ذلك من آثار والزام الجهة الادارية بالمصروفات.

فلهذه الأسباب:

حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا، وبإلغاء الحكم المطعون فيه، وبإلغاء القرار رقم 2722 لسنة 1977 المؤرخ 18 من أكتوبر سنة 1977 فيما تضمنه من تخطى المدعى فى الترقية الى درجة مدير عام، وما يترتب على ذلك من آثار وألزمت الجهة الإدارية بالمصروفات.