الطعن رقم 439 لسنة 51 ق – جلسة 21 /10 /1981 

أحكام النقض – المكتب الفنى – جنائى
السنة 32 – صـ 747

جلسة 21 من أكتوبر سنة 1981

برياسة السيد المستشار/ محمد وجدى عبد الصمد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ ابراهيم حسين رضوان، وحسين كامل حنفى، ومحمد ممدوح سالم ومحمود سامى البارودى.

الطعن رقم 439 لسنة 51 القضائية

محكمة الموضوع "حقها فى تعديل وصف التهمه". وصف التهمة. دفاع "الاخلال بحق الدفاع. ما يوفره". استئناف "نظره والحكم فيه". نقض "أسباب الطعن. ما يقبل منها".
حق محكمة الموضوع فى تعديل وصف التهمة. شرطه. وحدة؟ جناية الغش فى عقود التوريد المنصوص عليها فى الفقرة الأولى من المادة 116 مكررا جـ عقوبات قوامها: توافر قصد المتعاقد على الاخلال بعقد من الصور التى بينتها المادة. أو ارتكابه أى غش فى تنفيذه. وأن يكون التعاقد مع احدى الجهات المنصوص عليها فيها.
تعديل المحكمة للتهمة المرفوعه بها الدعوى من النيابة العامة. من جريمة بيع وعرض للبيع أغذية مغشوشة المنصوص عليها فى المواد 2/ 1، 7، 8، 9 من القانون رقم 48 لسنة 1941 الى جريمة الغش المنصوص عليها فى المادة 116 مكررا جـ عقوبات. تعديل فى التهمة ذاتها. وجوب اجرائه أثناء المحاكمة ومراعاة الضمانات المنصوص عليها فى المادة 308 اجراءات. مخالفة ذلك. اخلال بحق الدفاع. لا ترفعه معاقبة المتهم بعقوبة جريمة بيع أغذية مغشوشة. وفقا لنصوص القانون 48 لسنة 1941 المعدل. علة ذلك؟
لما كان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن لمحكمة الموضوع الا تتقيد بالوصف القانونى الذى تسبغه النيابة العامة على الفعل المسند الى المتهم لان هذا الوصف ليس نهائيا بطبيعته وليس من شأنه أن يمنع المحكمة من تعديله متى رأت أن ترد الواقعة بعد تمحيصها الى الوصف القانونى السليم الذى ترى انطباقه على واقعة الدعوى، الا أنه اذا تعدى الأمر مجرد تعديل الوصف الى تعديل التهمة ذاتها بتحوير كيان الواقعة المادية التى اقيمت بها الدعوى وبنيانها القانونى والاستعانة فى ذلك بعناصر أخرى تضاف الى تلك التى أقيمت بها الدعوى، فان هذا التغيير يقتضى من المحكمة ان تلتزم فى هذا الصدد بمراعاة الضمانات التى نصت عليها المادة 308 من قانون الاجراءات الجنائية بما توجبه من تنبيه المتهم الى التغيير فى التهمة ومنحه اجلا لتحضير دفاعه اذا طلب ذلك، وبشرط الا يترتب على ذلك اساءة لمركز المتهم اذا كان هو المستأنف وحده. لما كان ذلك وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن المحكمة أسندت الى الطاعن مقارفته الغش وعاقبته بالمادة 116 مكررا جـ من قانون العقوبات وكانت جناية الغش فى عقد التوريد التى نصت عليها الفقرة الاولى من هذه المادة هى جريمة عمدية يشترط لقيامها توفر القصد الجنائى باتجاه ارادة المتعاقد الى الاخلال بعقد من العقود التى رددتها الفقرة المذكورة أو ارتكب أى غش فى تنفيذه، وأن يكون التعاقد مع احدى الجهات المبينة فى المادة 116 مكررا جـ سالفة الذكر، فان هذا الذى أجرته المحكمة لا يعد تعديلا فى وصف التهمة، وانما هو تعديل فى التهمة ذاتها، لا تملك المحكمة اجراءه الا فى اثناء المحاكمة وقبل الحكم فى الدعوى، مما كان يقتضى لفت نظر الدفاع ومنحه أجلا لتحضير دفاعه اذا طلب ذلك منعا للافتئات على الضمانات القانونية التى تكفل له حقه فى الدفاع عن نفسه دفاعا كاملا حقيقيا لا مبتورا ولا شكليا أمام سلطة القضاء بعد أن يكون قد أحيط بالتهمة علما وصار على بينه من أمره فيها، أما وهى لم تفعل فان حكمها يكون قد بنى على اجراء باطل أخل بحق الطاعن فى الدفاع مما يعيب الحكم بما يوجب نقضه والاعادة دون حاجة الى بحث الوجه الثانى من وجهى الطعن، ولاوجه للقول ان العقوبة التى أوقعها الحكم الابتدائى على الطاعن هى المقررة لجنحة بيع جبن مغشوش مع العلم بذلك وفقا لنصوص القانون رقم 48 لسنة 1941 المعدل بالقانونين – 552 لسنة 1955، 80 لسنة 1961 أخذا بالقرينة القانونية المنصوص عليها بالقانونين الأخيرين التى افترض بها الشارع العلم بالغش فى حق المشتغل بالتجارة مالم يثبت حسن نيته ذلك أن مدونات الحكم المطعون فيه الذى انشأ لنفسه أسبابا جديدة قد خلت البتة مما يفيد توافر هذا الشرط فى حق الطاعن كما خلت من أية احالة الى اسباب الحكم الابتدائى فى هذا الشأن.

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه: باع وعرض للبيع شيئا من المواد الغذائيه المغشوشة مع علمه بذلك. وطلبت عقابه بمواد القانون رقم 48 لسنة 1941 – المعدل ومواد القانون رقم 10 لسنة 1966. ومحكمة جنح قسم الوايلى الجزئية قضت غيابيا عملا بمواد الاتهام بحبس المتهم ثلاثة أشهر مع الشغل والمصادرة وكفالة عشرة جنيهات لايقاف التنفيذ -. فعارض، وقضى فى معارضته بقبولها شكلا وفى الموضوع برفضها وتأييد الحكم الغيابى المعارض فيه. ومحكمة القاهرة الابتدائية (بهيئة استئنافية) قضت حضوريا بقبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف.
فطعن الاستاذ/ …… المحامى بصفته وكيلا عن المحكوم عليه فى هذا الحكم بطريق النقض…. الخ.

المحكمة

ومن حيث ان مبنى الطعن الاخلال بحق الدفاع والقصور فى التسبيب ومخالفة القانون، ذلك بأن الحكم المطعون فيه دان الطاعن بجريمة الغش المنصوص عليها فى المادة 116 مكررا جـ من قانون العقوبات وهى جريمة قوامها فعل غير الذى رفعت النيابة العامة به الدعوى والذى قصر الطاعن دفاعه عليه مما كان يقتضى تنبيه الدفاع اليه، هذا الى أن دفاعه فى جريمة بيع مواد غذائية مغشوشة مع علمه بذلك التى أقامت النيابة العامة الدعوى بها عليه، قام على أنه لم يرتكب فعل الغش ولم يعلم به لأن عينة الجبن أخذت من صفائح مغلقة عليها علامة المنتج وأنه لم يمكن فى مقدوره أن يعلم بوجود ميكروبات بها الا بالتحليل، ودلل على حسن نيته بقرائن عديدة ساقها ومستندات قدمها لمحكمة الدرجة الثانية الا انها لم تقسط دفاعه حقه واطرحته فى عبارة مجملة لاتصلح ردا مع أنه دفاع جوهرى يقوم على اثبات حسن النية والارشاد عن مصدر المواد التى وردها وهو مايتطلبه القانون رقم 48 سنة 1941 – الذى طلبت النيابة العامة تطبيقه – لنفى مسئوليته الجنائية.
ومن حيث ان النيابة العامة أقامت الدعوى على الطاعن بوصف أنه باع وعرض للبيع شيئا من المواد الغذائية المغشوشة مع علمه بذلك وطلبت عقابه بالمواد 2/ 1 و7 و8 و9 من القانون رقم 48 سنة 1941 فدانته محكمة أول درجة على هذا الأساس وعاقبته بالحبس ثلاثة أشهر مع الشغل واذ استأنف فقد قضت المحكمة بحكمها المطعون فيه بتأييد الحكم الابتدائى ويبين من أسباب قضائها أنها بعد أن أطرحت دفاع الطاعن أنه لم يكن يعلم بالغش استطردت الى القول "واذ كان ذلك وكانت المحكمة لاتطمئن الى دفاع المتهم ومن ثم فان جريمة الغش تكون ثابته فى حقه الأمر الذى ينطبق عليه نص المادة 116 جـ مكرر من قانون العقوبات الا أنه لما كان المتهم لايضار من استئنافه لذلك فانه يكون من المتعين تأييد الحكم المستأنف". لما كان ذلك، وكان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن لمحكمة الموضوع الا تتقيد بالوصف القانونى الذى تسبغه النيابة العامة على الفعل المسند الى المتهم لان هذا الوصف ليس نهائيا بطبيعته وليس من شأنه أن يمنع المحكمة من تعديله متى رأت أن ترد الواقعة بعد تمحيصها الى الوصف القانونى السليم الذى ترى انطباقه على واقعة الدعوى، الا أنه اذا تعدى الأمر مجرد تعديل الوصف الى تعديل التهمة ذاتها بتحوير كيان الواقعة المادية التى أقيمت بها الدعوى وبنيانها القانونى والاستعانه فى ذلك بعناصر أخرى تضاف الى تلك التى أقيمت بها الدعوى، فان هذا التغيير يقتضى من المحكمة ان تلتزم فى هذا الصدد بمراعاة الضمانات التى نصت عليها المادة 308 من قانون الاجراءات الجنائية بما توجبه من تنبيه المتهم الى التغيير فى التهمة ومنحه أجلا لتحضير دفاعه اذا طلب ذلك، ويشترط ألا يترتب على ذلك اساءة لمركز المتهم اذا كان هو المستأنف وحده. لما كان ذلك وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن المحكمة أسندت الى الطاعن مقارفته الغش وعاقبته بالمادة 116 مكررا جـ من قانون العقوبات, وكانت جناية الغش فى عقد التوريد التى نصت عليها الفقرة الاولى من هذه المادة هى جريمة عمدية يشترط لقيامها توافر القصد الجنائى باتجاه ارادة المتعاقد الى الاخلال بعقد من العقود التى رددتها الفقرة المذكورة أو ارتكب أى غش فى تنفيذه، وأن يكون التعاقد مع احدى الجهات المبينة فى المادة 116 مكررا جـ سالفة الذكر، فان هذا الذى أجرته المحكمة لايعد تعديلا فى وصف التهمة، وانما هو تعديل فى التهمة ذاتها، لاتملك المحكمة اجراءه الا فى اثناء المحاكمة وقبل الحكم فى الدعوى، مما كان يقتضى لفت نظر الدفاع ومنحه أجلا لتحضير دفاعه اذا طلب ذلك منعا للافتئات على الضمانات القانونية التى تكفل له حقه فى الدفاع عن نفسه دفاعا كاملا حقيقيا لامبتورا ولا شكليا أمام سلطة القضاء بعد ان يكون قد أحيط بالتهمة علما وصار على بينه من أمره فيها، أما وهى لم تفعل فان حكمها يكون قد بنى على اجراء باطل أخل بحق الطاعن فى الدفاع مما يعيب الحكم بما يوجب نقضه والاعادة دون حاجة الى بحث الوجه الثانى من وجهى الطعن، ولاوجه للقول ان العقوبة التى أوقعها الحكم الابتدائى على الطاعن هى المقررة لجنحة بيع جبن مغشوش مع العلم بذلك وفقا لنصوص القانون رقم 48 لسنة 1941 المعدل بالقانونين 552 لسنة 1955، 80 لسنة 1961 أخذا بالقرينة القانونية المنصوص عليها بالقانونين الأخيرين التى افترض بها الشارع العلم بالغش فى حق المشتغل بالتجارة مالم يثبت حسن نيته ذلك أن مدونات الحكم المطعون فيه الذى انشأ لنفسه أسبابا جديدة قد خلت البتة مما يفيد توافر هذا الشروط فى حق الطاعن كما خلت من أية احالة الى اسباب الحكم الابتدائى فى هذا الشأن.