الطعن رقم 295 لسنة 35 ق – جلسة 27 /05 /1969 

أحكام النقض – المكتب الفني – مدني
العدد الثاني – السنة 20 – صـ 817

جلسة 27 من مايو سنة 1969

برياسة السيد المستشار/ الدكتور عبد السلام بلبع نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: بطرس زغلول، وأحمد حسن هيكل، ومحمد صادق الرشيدي، وإبراهيم علام.

الطعن رقم 295 لسنة 35 القضائية

( أ ) حكم. "الطعن في الحكم". استئناف. "الأحكام الجائز استئنافها". قوة الأمر المقضي.
الحكم بندب خبير. فصله في أسبابه في أساس الخصومة بتقريره انتقال العين للطاعن محملة بحق الحكر المقرر لجهة الوقف. حكم قطعي في شق من الموضوع. جواز الطعن فيه بالاستئناف استقلالاً. عدم الطعن فيه في الميعاد. صيرورته نهائياً حائزاً قوة الأمر المقضي.
(ب) نقض. "حالات الطعن". قوة الأمر المقضي.
جواز الطعن بالنقض في الحكم لمخالفته حكماً سابقاً حاز قوة الأمر المقضي. شرطه أن يكون الحكم الثاني قد صدر انتهائياً تمشياً مع الأصل العام من عدم جواز الطعن بالطرق غير العادية في الأحكام الصادرة من محاكم الدرجة الأولى ولو انقضت مواعيد الطعن فيها بالطرق العادية.
1 – لما كان يبين مما قرره الحكم – بندب خبير – وانتهى إليه في أسبابه المرتبطة بمنطوقه أنه بت في أساس الخصومة بين الطرفين بتقريره أن العين موضوع النزاع انتقلت إلى الطاعن محملة بحق الحكر المقرر عليها لجهة الوقف وأن الطاعن لم يكتسب ملكيتها خالية من هذا الحق بالتقادم، وإذ يعتبر الحكم قطعياً في هذا الشق من الموضوع الذي كان مثار نزاع بين الطرفين وأنهى الخصومة في شأنه يجب لا يجوز للمحكمة إعادة النظر فيه فقد كان يجوز للطاعن أن يستأنفه على استقلال، وإذ تراخى ولم يستأنفه إلا مع الحكم الأخير الصادر بدفع أجرة الحكر وبفسخ عقد التحكير، أي بعد فوات ميعاد الاستئناف المحدد قانوناً، فإن الحكم الأول – بندب خبير – يصبح نهائياً وحائزاً قوة الأمر المقضي.
2 – يشترط طبقاً لنص المادة الثالثة من القانون رقم 57 لسنة 1959 – حتى يطعن بالنقض في الحكم لمخالفته حكماً سابقاً حاز قوة الأمر المقضي – أن يكون الحكم الثاني قد صدر انتهائياً وذلك تمشياً مع الأصل العام القاضي بعدم جواز الطعن بالطرق غير الاعتيادية في الأحكام الصادرة من محاكم الدرجة الأولى ولو كانت مواعيد الطعن فيها بالطرق العادية قد انقضت.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن وزارة الأوقاف بصفتها نائبة عن الناظر الشرعي على وقف الكلشني – المطعون عليها – أقامت على الطاعن الدعوى 3407 سنة 1951 مدني كلي القاهرة بصحيفة معلنة في 26/ 6/ 1951 طلبت فيها الحكم بإلزامه بأن يدفع لها مبلغ 265 م أجرة الحكر المتأخرة عن قطعة الأرض التي استحكرها والبالغ مساحتها 205.76 متراً مربعاً والمبينة بالصحيفة وذلك لغاية سنة 1969 وما يستجد ابتداء من سنة 1950 بواقع 23 ج و920 م سنوياً حتى الإزالة والحكم بفسخ عقد التحكير وإزالة ما على العين من مبان وغراس وخلافه. وقالت شرحاً لدعواها إنه بموجب إشهاد شرعي مؤرخ 9 رمضان سنة 1245 هـ حكرت المرحومة فاطمة خاتون الناظرة على وقف جدها المرحوم برهان الدين إبراهيم الجلوتي الشهير بالكلشني إلى المرحوم أحمد جوهر حسن أغا قسطبنلي بصفته ناظر على وقف جوهر أغا قطعة أرض فضاء ببركة الأفيلة بدائرة قسم السيدة زينب محافظة القاهرة، وبمقتضى إشهاد شرعي آخر مؤرخ 18 جمادى الآخرة سنة 1275هـ أجر هذا الأخير إلى المرحوم إسماعيل باشا عاصم حقه في الانتفاع بالأرض البالغ مساحتها 8734.50 ذراعاً مربعاً بالعين المحكرة المشار إليها، وفي هذا الإشهاد أذنت المرحومة فاطمة خاتون ناظرة وقف الكلشني للمستأجر بالبناء والعمارة والغراس والإنشاء والتجديد على أن يكون كل ما ينشئه ملكاً له نظير مبلغ 100 قرش يدفعه لجهة الوقف عن الحكر والزيادة، وبموجب عقد رسمي مؤرخ 4/ 7/ 1917 ميلادية باع المستأجر المرحوم إسماعيل باشا عاصم وآخران العقارات القائمة على الأرض المحكرة شاملة حق القرار عليها إلى اسكندر دراسمينو وآخر اللذين أقرا في هذا العقد بحق الحكر لجهة الوقف. ووقعت على هذه العقارات بعد ذلك عدة تصرفات آلت بموجبها قطعة الأرض موضوع النزاع إلى الطاعن. وإذ امتنع الطاعن عن دفع أجرة الحكر المتأخرة عن القطعة المشار إليها لغاية سنة 1949 وقدرها 265 م وعن دفع ما يستجد من الأجرة ابتداء من سنة 1950 بواقع 23 ج و920 م سنوياً، وكان هذا التأخير يترتب عليه فسخ عقد التحكير وإزالة ما على العين من مبان وغراس وخلافه، فقد أقامت دعواها بالطلبات سالفة البيان. دفع الطاعن بعدم اختصاص المحكمة الابتدائية بنظر الدعوى تأسيساً على أن قيمتها تدخل في اختصاص المحكمة الجزئية، كما دفع بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة تأسيساً على أن المطعون عليها لم تقدم بين مستنداتها ما يثبت صفتها في رفع الدعوى وطلب في الموضوع رفض الدعوى تأسيساً على أنه تملك قطعة الأرض المتنازع عليها خالية من كافة الحقوق العينية ومنها حق الحكر وأنه على فرض ثبوت حق الحكر فقد وضع اليد عليها وهو من تلقى الملك عنهم مدة ثلاث وثلاثين سنة وأصبح مالكاً بالتقادم الطويل المكسب لملكية حق الرقبة والانتفاع خالية من أي حق عيني. وبتاريخ 17/ 4/ 1954 حكمت محكمة أول درجة برفض الدفعين وبندب مكتب الخبراء بوزارة العدل لمعاينة العين موضوع النزاع وتقدير ما يخص هذه العين سنوياً في أجرة الحكر المستحقة عليها لوقف إبراهيم الكلشني مع بيان جملة تلك الأجرة في مدى خمس سنوات، وتقدير القيمة الإيجارية للأرض سنوياً ابتداء من تاريخ الدعوى. وبعد أن قدم الخبير تقريره وحكمت المحكمة بتاريخ 10/ 2/ 1964 بإلزام الطاعن بأن يدفع إلى المطعون عليها مبلغ 210 م أجرة الحكر عن الخمس سنوات السابقة على رفع الدعوى ومبلغ 23 ج و920 م سنوياً اعتباراً من 26/ 6/ 1951 لغاية الإزالة كما حكمت بفسخ عقد التحكير وإزالة ما على العين من مبان أو غراس وخلافه. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 803 سنة 81 ق القاهرة. وبتاريخ 28/ 2/ 1965 حكمت المحكمة برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض. وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وبالجلسة المحددة لنظره التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول إنه نازع في استحقاق وزارة الأوقاف لأجرة الحكر واستند إلى أن قطعة الأرض موضوع الدعوى غير محكرة لها، غير أن الحكم المطعون فيه رد بأن هذه المنازعة غير مقبولة تأسيساً على أن الحكم الابتدائي الصادر في 17/ 4/ 1954 قطع بأن هذه الأرض تدخل ضمن وقف الكلشني وأن الطاعن لم يستأنفه في الميعاد فصار هذا القضاء نهائياً في حين أن الحكم الابتدائي المشار إليه لا تنتهي به الخصومة ولا يجوز الطعن فيه استقلالاً مما يعيب الحكم المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون، وإذ وقف الحكم عند هذا الحد ولم يناقش دفاع الطاعن المشار إليه فإنه يكون معيباً بالقصور.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أن الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 17/ 4/ 1954 وإن قضى في منطوقه بندب خبير لتقدير أجرة الحكر المستحقة لوزارة الأوقاف، إلا أنه رد في أسبابه على دفاع الطاعن الذي استند فيه إلى أنه تملك العقار موضوع النزاع خالياً من حق الحكر في قوله "إنه على فرض خلو سند ملكية المدعى عليه – الطاعن – من الإشارة إلى وجود حق الحكر على عين النزاع فإن ذلك لا يعني خلوها منه فعلاً ما دام هذا الحق ثابتاً في عقد تمليك البائع الأصلي وهو البيع الرسمي المؤرخ 4/ 7/ 1917 ميلادية والذي أقر فيه المشتري اسكندر دراسمينو أمام الموثق صراحة بوجود حق الحكر للغير على العين المبيعة برمتها ومنها بداهة الجزء الذي آل فيما بعد بالشراء إلى من باع للمدعى عليه، وهذا الإقرار الرسمي يثبت بجلاء نقل الملكية محملة بحق الحكر عليها، وهو ما اعترف به ذلك المشتري فيما بعد بإقرار عرفي آخر مؤرخ 10/ 12/ 1925 ودفع أجرة الحكر المستحق لوقف الكلشني على أرض سراي إسماعيل باشا عاصم موضوع هذه الدعوى عن مدة خمس سنوات وقدره 5 جنيه و75 م بواقع جنيه واحد سنوياً كما جاء في حجة التآجر، وطلب اتخاذ الإجراءات اللازمة لاستبدال هذا الحكر ثم تكرر هذا الاعتراف بعد ذلك في ثلاثة خطابات برسم وزارة الأوقاف أولها مؤرخ 11/ 12/ 1926 من ذات المشتري شخصياً، والآخران مؤرخان 8/ 5/ 1933 و22/ 5/ 1954 من محاميه ووكليه… وفيها يناقش قرار قومسيون وزارة الأوقاف بشأن إعادة تصقيع الحكر ويعرض حلولاً وسطاً لأداء قيمة الحكر الجديدة. وهذه الإقرارات على اختلافها لها دلالة واحدة لامعة ألا وهي تسليم البائع الأصلي الذي هو سلف خاص للمدعى عليه بقيام حق الحكر على عين النزاع، وهو بهذه الصفة لا يستطيع أن يملك غيره أكثر مما يملك، فيكون انتقال المبيع إلى المدعى عليه محملاً بحق الحكر المقرر عليه ولو لم يرد له ذكر في عقود التمليك التي تسلسلت بين البائع الأصلي وبين المدعى عليه" ثم رد الحكم على دفاع الطاعن بشأن اكتساب ملكية العين بالتقادم الطويل خالية من حق الحكر في قوله. "ولا سبيل تبعاً لإنكار المدعى عليه لهذا الحق أو ادعائه اكتساب الملكية خالية منه بطريق التقادم الطويل، وذلك لعدم مضي المدة الطويلة المكسبة لملكية الأعيان الموقوفة وهي 23 سنة من تاريخ وضع اليد عليها، فضلاً عن انقطاع المدة بحكم الوفاء بأجرة الحكر والاعتراف به صراحة في المكاتبات الصادرة من البائع الأصلي في التواريخ التي سلفت الإشارة إليها فيما بين سنتي 1925 و1934 ميلادية ولعدم تغيير صفة اليد وظهورها من جانب المدعى عليه ومن تلقى الحق عنهم من وصف المحتكر إلى وصف الحائز بنية الملك التام الخالي من التحكير في مواجهة المدعي أو من يمثله شرعاً". وانتهى الحكم من ذلك إلى قوله. "ومن حيث إنه ترتيباً على ما تقدم يكون دفاع المدعى عليه في غير محله ويتعين بالتالي إطراحه جانباً ويبقى حق الحكر لجهة الوقف قائماً ومقرراً على عين النزاع محل هذه الدعوى". ولما كان يبين من هذا الذي قرره الحكم وانتهى إليه في أسبابه المرتبطة بمنطوقه أنه بت في أساس الخصومة بين الطرفين بتقريره أن العين موضوع النزاع انتقلت إلى الطاعن محملة بحق الحكر المقرر عليها لجهة الوقف وأن الطاعن لم يكتسب ملكيتها خالية من هذا الحق بالتقادم، وإذ يعتبر الحكم قطعياً في هذا الشق من الموضوع الذي كان مثار نزاع بين الطرفين وأنهى الخصومة في شأنه بحيث لا يجوز للمحكمة إعادة النظر فيه، وكان يجوز للطاعن أن يستأنف هذا الشق من الحكم على استقلال ولكنه تراخى ولم يستأنفه إلا مع الحكم الصادر ضده في 10/ 2/ 1964 بإلزامه بدفع أجرة الحكر وبفسخ عقد التحكير والإزالة وذلك بصحيفة قدمت إلى قلم المحضرين في 8/ 4/ 1964 أي بعد فوات ميعاد الاستئناف المحدد بالمادتين 379/ 1 و402/ 1 من قانون المرافعات السابق بعد تعديلهما بالقانون رقم 100 لسنة 1962 والمادة 7/ 2 من هذا القانون، فإن هذا الحكم الصادر بتاريخ 17/ 4/ 1954 يصبح نهائياً وحائزاً لقوة الأمر المقضي. وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة ولم يتعرض لبحث دفاع الطاعن الذي ينكر فيه على وزارة الأوقاف حقها في الحكر بعد أن فصل فيه نهائياً بالحكم المشار إليه، فإن النعي عليه بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الأول على الحكم المطعون فيه أنه فصل في النزاع على خلاف حكم نهائي سابق عليه وشابه قصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم قضى ضده بطلبات وزارة الأوقاف المطعون عليها تأسيساً على أن العين موضوع النزاع محكرة لوقف الكلشني، في حين أن هذا القضاء يخالف حكماً نهائياً سبق صدوره في القضية رقم 331 سنة 78 ق استئناف القاهرة قضى بأن الأعيان موضوع تلك الدعوى المشتراة من اسكندر دراسمينو غير محملة بحق الحكر الذي تدعيه وزارة الأوقاف، وقد تمسك الطاعن بهذا الدفاع أمام محكمة الاستئناف ولكنها لم ترد عليه مما يعيب حكمها بالقصور.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كان يشترط طبقاً لنص المادة الثالثة من القانون رقم 57 لسنة 1959 – حتى يطعن بالنقض في الحكم لمخالفته حكماً سابقاً حاز قوة الأمر المقضي – أن يكون الحكم الثاني قد صدر انتهائياً وذلك تمشياً مع الأصل العام القاضي بعدم جواز الطعن بالطرق غير الاعتيادية في الأحكام الصادرة من محاكم الدرجة الأولى ولو كانت مواعيد الطعن فيها بالطرق العادية قد انقضت، وكان الحكم الذي فصل في أصل النزاع بتقريره أن الأرض موضوع الدعوى محكرة لوقف الكلشني هو الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 17/ 4/ 1954 وذلك على ما سلف بيانه في الرد على السبب الثاني، فإن الطعن على هذا الحكم بطريق النقض يكون غير مقبول وإن صار هذا الحكم نهائياً بعدم استئنافه في الميعاد ويكون النعي على الحكم المطعون فيه بأنه فصل في النزاع على خلاف حكم سابق لا يصادف محلاً، ويصبح من غير المنتج النعي عليه بالقصور إذ لم يرد على دفاع الطاعن بهذا الخصوص.
وحيث إن السبب الثالث يتحصل في النعي على الحكم المطعون فيه بالقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول الطاعن إن الحكم استند في قضائه إلى تقرير الخبير مع أنه يقيم بتطبيق حجة الوقف الأصلية حتى يثبت بوجه قاطع أن العين موضوع النزاع تدخل ضمن وقف الكلشني، أما عن باقي مستندات المطعون عليها التي طبقها الخبير فقد ثبت من الحكم الصادر في الاستئناف رقم 731 سنة 78 ق القاهرة أن بعض هذه المستندات ورد خالياً من بيان الحدود والمعالم، وهو أمر يعجز الخبير عن تطبيقها تطبيقاً سليماً ويجعل الحكم معيباً بالقصور.
وحيث إنه لما كان هذا النعي موجهاً إلى الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 17/ 4/ 1954 والذي قطع في شق من الخصومة بتقريره أن الأرض موضوع النزاع محكرة لوقف الكلشني، وكان هذا القضاء – على ما سلف البيان – قد صار نهائياً وحائزاً لقوة الأمر المقضي، فإن النعي بهذا السبب يكون غير مقبول.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.