الطعن رقم 1333 على 2074 لسنة 30 ق – جلسة 16 /05 /1987 

مجلس الدولة – المكتب الفني – مجموعة أحكام المحكمة الإدارية العليا
السنة 32 – الجزء الثاني (أول مارس 1987 – 30 سبتمبر 1987) – صـ 1248

جلسة 16 من مايو سنة 1987

برئاسة السيد الأستاذ المستشار الدكتور أحمد يسري عبده رئيس مجلس الدولة وعضوية السادة الأساتذة محمد المهدي مليحي ومحمد أمين المهدي وحسن حسنين علي والسيد السيد عمر – المستشارين.

الطعن رقم 1333 على 2074 لسنة 30 القضائية

تراخيص – ترخيص بفتح صيدلية – شرط المسافة – نقل الترخيص لمكان آخر.
المادة من القانون رقم 127 لسنة 1955 في شأن مزاولة مهنة الصيدلة.
وضع المشرع عدة قيود للترخيص بفتح صيدلية – من بين هذه القيود شرط المسافة بين الصيدلية المطلوب الترخيص بشأنها وأقرب صيدلية لها – هذا الشرط تطلبه المشرع عند الترخيص المبتدأ – لم يتطلب المشرع هذا الشرط في حالة نقل ترخيص صيدلية قائمة بمكان تهدم أو احترق – لا يجوز الترخيص بفتح صيدلية في عقار مهدد بالخطر توصلاً لنقل الصيدلية بعد ذلك لمكان آخر أو تحايلاً على شرط المسافة – مثال: تعمد الصيدلي فتح صيدلية باستصدار ترخيص في عقار لم تكن حالته التي تهدد بالخطر تخفى عليه توصلاً إلى نقل الترخيص بعد ذلك إلى الموقع المخالف لشرط المسافة والذي سبق أن رفضته الجهة المختصة ابتداء لإقامة صيدلية فيه – يعتبر تدبيراً متعمداً للاستفادة من الاستثناء من شرط المسافة – الأثر المترتب على ذلك – عدم الاستفادة من حكم الاستثناء ووجوب تطبيق شرط المسافة – تطبيق.

إجراءات الطعن

في يوم الاثنين الموافق 26 من مارس سنة 1984 أودع الأستاذ/ عبد العزيز حافظ شريف المستشار بإدارة قضايا الحكومة (هيئة قضايا الدولة) بصفته نائباً عن السادة محافظ دمياط ووزير الصحة ومدير عام الإدارة العامة للصيدليات بوزارة الصحة ومدير عام مديرية الشئون الصحية بصفاتهم، قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن قيد بجدولها برقم 1333 لسنة 30 قضائية عليا، ضد السيد/ بلال عبد الوهاب طافس وذلك عن الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالمنصورة بجلسة 26 من يناير سنة 1984 في الدعوى رقم 508 لسنة 5 قضائية المقامة من المطعون ضده ضد الطاعنين، والقاضي بقبول الدعوى شكلاً وفي الموضوع بإلغاء القرار المطعون فيه بنقل صيدلية النصر المرخص لها بالقرار رقم 106 لسنة 1982 وما يترتب على ذلك من آثار وألزمت الجهة الإدارية المصروفات. وطلبت الجهات الإدارية الطاعنة – للأسباب الواردة بتقرير الطعن – الأمر بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم، والحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه وبرفض دعوى المطعون ضده مع إلزامه المصروفات القضائية. وأعلن تقرير الطعن قانوناً إلى المطعون ضده، وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني مسبباً ارتأت فيه الحكم برفض طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً وإلزام الطاعنين بصفاتهم المصروفات.
وفي يوم الاثنين 6 من مايو سنة 1985 أودع الأستاذ/ صالح عماشة المحامي نائباً عن الأستاذ ضياء الدين داود المحامي الوكيل عن السيد/ محمد حمدي حواس قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقرير طعن بجدولها برقم 2074 لسنة 31 قضائية عليا وذلك ضد كل من الطاعنين والمطعون ضده في الطعن السابق، وعن الحكم المشار إليه، وطلب الطاعن – للأسباب الواردة بتقرير الطعن – الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون عليه وبرفض دعوى المطعون ضده وإلزامه بالمصروفات. وأعلن تقرير الطعن قانوناً إلى المطعون ضدهم، وقدمت هيئة مفوضي الدولة تقريراً بالرأي القانوني مسبباً ارتأت فيه الحكم بعدم قبول الطعن وإلزام الطاعن بالمصروفات.
وعين لنظر الطعن رقم 1333 لسنة 30 ق جلسة 17 من مارس سنة 1986، وتداول نظره بالجلسات على الوجه الثابت بالمحضر حتى جلسة 15 ديسمبر 1986، كما حدد لنظر الطعن رقم 2074 لسنة 31 ق عليا جلسة 15 ديسمبر 1986 وبهذه الجلسة قررت المحكمة ضم الطعن رقم 2074 لسنة 31 ق إلى الطعن رقم 1333 لسنة 30 ق ليصدر فيهما حكم واحد بجلسة 19 من يناير سنة 1987، وبهذه الجلسة قررت الدائرة إحالة الطعنين إلى الإدارية العليا (دائرة منازعات الأفراد والهيئات والعقود الإدارية والتعويضات) وحددت لنظره أمامها جلسة 7 من فبراير سنة 1987 وتداول نظره أمامها على الوجه المبين بالمحاضر، وبجلسة 18 من إبريل سنة 1987 قررت المحكمة إصدار الحكم بجلسة اليوم، حيث صدر وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به.

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات والمداولة.
ومن حيث إنه بالنسبة إلى الطعن رقم 2074 لسنة 31 قضائية عليا فإن الطاعن لم يكن طرفاً في الخصومة التي انتهت بإصدار الحكم المطعون فيه، ومع ذلك فإنه يقيم طعنه على أساس أنه من ذوي الشأن الذين يجوز لهم الطعن في حكم محكمة القضاء الإداري الذي يمس مصلحته، ولقد استقر قضاء المحكمة الإدارية العليا على عدم جواز طعن الخارج عن الخصومة أمام المحكمة الإدارية العليا وباختصاص المحكمة التي أصدرت الحكم بنظر الطعن في الحدود المقرة قانوناً لالتماس إعادة النظر (حكم الدائرة المنصوص عليها في المادة 54 مكرراً من القانون 47 لسنة 1972 معدلاً بالقانون رقم 136 لسنة 1984 الصادر بجلسة 12 من إبريل سنة 1987 في الطعن 3387 لسنة 29 ق المنضم إلى الطعن رقم 3382 لسنة 29 ق وعلى ذلك يتعين القضاء بعدم قبول هذا الطعن.
ومن حيث إنه بالنسبة إلى الطعن رقم 1333 لسنة 30 قضائية عليا فإنه قد استوفى أوضاعه الشكلية.
ومن حيث إن عناصر هذه المنازعة تخلص – حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم 508 لسنة 5 ق بإيداع صحيفتها قلم كتاب محكمة القضاء الإداري بالمنصورة بتاريخ 3 من مارس سنة 1983 طالباً الحكم – بصفة مستعجلة بإيقاف تنفيذ القرار الصادر بالموافقة على الترخيص رقم 106 في 25 من سبتمبر سنة 1982 بفتح صيدلية النصر بمدينة فارسكور، وفي الموضوع بإلغاء هذا القرار وكافة ما ترتب عليه من آثار وإلزام الجهة الإدارية المصروفات، وبجلسة 26 من يناير سنة 1984 أصدرت المحكمة الحكم المطعون فيه ويقضي بقبول الدعوى شكلاً وفي الموضوع بإلغاء القرار المطعون فيه بنقل صيدلية النصر المرخص لها بالقرار رقم 106 لسنة 1982 وما يترتب على ذلك من آثار وألزمت الجهة الإدارية المصروفات. واستندت المحكمة في قضائها إلى أنه ولئن كان المطعون ضده قد طلب الحكم بوقف تنفيذ وإلغاء القرار رقم 106 لسنة 1982 بالترخيص بفتح صيدلية النصر بمدينة فارسكور، إلا أن القرار رخص بفتح الصيدلية في موقع لا تتأثر به مصلحة المطعون ضده، وأن المركز القانوني له لم يتأثر إلا بالقرار الصادر بنقل الصيدلية إلى مكان يبعد عن صيدلية المطعون ضده بأقل من المسافة المقررة، ومن ثم فإن التكييف القانوني السليم لطلبات المطعون ضده يخلص في كونها طعناً على قرار نقل الصيدلية المذكورة إلى مكان يبعد عن صيدلية المطعون ضده بأقل من المسافة المقررة، وهذا القرار صدر بتاريخ 19 من يناير سنة 1983 وأقام المطعون ضده دعواه بتاريخ 3 من مارس سنة 1983 وبالتالي فإنها تكون قد استوفت أوضاعها الشكلية، وعن الموضوع فإن المادة 30 من القانون رقم 127 لسنة 1955 في شأن مزاولة مهنة الصيدلية قد اشترطت ألا تقل المسافة بين الصيدلية المطلوب الترخيص بها وأقرب صيدلية مرخص بها عن مائة متر، وأن المادة 14 من ذات القانون معدلة بالقانون رقم 7 لسنة 1956 – تنص على إلغاء رخص المؤسسات الخاضعة لأحكام هذا القانون إذا نقلت المؤسسة من مكانها إلى مكان آخر ما لم يكن النقل قد تم بسبب الهدم أو الحريق فيجوز الانتقال بنفس الرخصة إلى مكان آخر توافرت فيه الشروط الصحيحة المقررة، وقد أوردت المذكرة لإيضاحية للقانون رقم 7 لسنة 1956 المعدل لنص المادة 14 أن التعديل قد أجاز النقل من مكان إلى آخر متى كان بسبب الهدم أو النقل دون التقيد بشرط المسافة – وأن الثابت من الأوراق أن الصيدلي محمد حمدي إبراهيم حواس تقدم بتاريخ 27 من يوليه سنة 1982 بطلب للترخيص له في فتح صيدلية بشارع المساحة بمدنية فارسكور، وقد رفض هذا الطلب لعدم توافر شرط المسافة بين الموقع الذي حدده الطالب وأقرب صيدلية إليه. فتقدم بطلب آخر بتاريخ 18 من سبتمبر سنة 1982 للترخيص له بفتح صيدلية بشارع الغريب بالعقار ملك رفعت الشربيني الحرايري، فوافقت الجهة المختصة على إصدار الترخيص له على هذا الموقع، وصدر بذلك الترخيص رقم 106 في 25 من سبتمبر سنة 1982. ثم تقدم الصيدلي المذكور بطلب لنقل الصيدلية إلى المكان السابق حيث صدر قرار بهدم العقار الكائن بشارع الغريب حتى سطح الأرض في 4 من يناير سنة 1983، وتمت الموافقة على نقل الصيدلية إلى المكان السابق بتاريخ 19 من يناير سنة 1983، واستطردت المحكمة إلى أن الترخيص رقم 106 الصادر في 25 من سبتمبر لسنة 1982 إنما صدر بعد أن رفض طلب الصيدلي المذكور بتاريخ 27 من يوليه سنة 1982 بفتح صيدلية بشارع المساحة لعدم توافر شرط المسافة. وقد صدر قرار إزالة العقار الذي صدر الترخيص بفتح الصيدلية فيه بتاريخ 4 من يناير سنة 1983 أي بعد مدة قصيرة جداً من تاريخ صدور الترخيص، فإن الأمر لا يعدو أن يكون مجرد ترخيص ظاهري لا حقيقة له في الواقع والقانون، قصد به التحايل على شرط المسافة وإسباغ صفة الشرعية على هذا الترخيص وما يتم استناداً إليه من نقل الصيدلية إلى مكان آخر دون توافر شرط المسافة، وعلى ذلك يكون قرار نقل الصيدلية المرخص بها القرار رقم 106 لسنة 1982 إلى موقع سبق رفض الترخيص فيه، قد صدر بالمخالفة للقانون ويتعين الحكم بإلغائه.
ومن حيث إن مبنى الطعن أن الثابت من الأوراق أن الصيدلي محمد حمدي إبراهيم حواس تقدم في 18 من سبتمبر سنة 1982 بطلب الترخيص له بفتح صيدلية بشارع الغريب بفارسكور بملك رفعت الشربيني الحرايري، وأرفق بطلبه المستندات اللازمة، وقام كل من مفتش الصحة بالمدنية ومدير إدارة الصيدليات بالمديرية بالمعاينات المطلوبة وثبت توافر الاشتراطات القانونية. وزاولت الصيدلية نشاطها اعتباراً من أول نوفمبر سنة 1982 وقام مدير إدارة الصيدليات بالتفتيش عليها في 29 من نوفمبر سنة 1982، ثم صدر بعد ذلك قرار هدم العقار الكائن به الصيدلية مما يجعل لصاحبها حق نقل صيدليته خلال عام من قرار الهدم إلى موقع آخر بنفس المدينة مع الإعفاء من شرط المسافة، وبذلك يكون الترخيص قائماً على أسباب لها أصل ثابت من الأوراق – ولا يجوز تفسير الوقائع الثابتة إلا بحسب ظواهرها دون التغلغل في النوايا والبواعث، وخاصة وأن القانون لم يشترط في العقار الذي يرخص فيه أن يكون حديثاً أو قديماً كما لم يحدد مدة لبقاء الصيدلية قبل نقلها بسبب الهدم أو الحريق وقد صدر قرار الهدم من جهة حكومية أخرى هي مجلس المدنية ولا دخل لمديرية الصحة به – كما قدمت جهة الإدارة الطاعنة خريطة مساحية لموقع كل من الصيدليتين، ومدون على الخريطة بيان موقع من مدير المساحة بدمياط مفاده أن المسافة بين الصيدليتين من أقرب طريق مروراً بشارع المنشية هو 103.5 متراً مما يعني توفر شرط المسافة.
ومن حيث إن المطعون ضده قدم مذكرة أوضح فيها أن الرخصة رقم 106 لسنة 82 صدرت باسم الصيدلي محمد حمدي حواس بالتواطؤ مع المختصين بمديرية الشئون الصحية، وهي رخصة وهمية حيث عجز صاحب الشأن عن تقديم أية قرينة تفيد وجود الصيدلية في الواقع، وبالنسبة لما قدمته جهة الإدارة من خريطة مساحية تفيد أن المسافة بين الصيدليتين 103.5 متراً، فإنه قد سبق قياس المسافة بمعرفة لجنة شكلها مدير قسم الصيدليات بدمياط ووجدت أن المسافة 93.40 متراً وذلك في وجود الطبيب صبري عسل وكيلاً عن الصيدلي محمد حمدي حواس، وكان الأجدر بالأخير أن يطعن على عمل هذه اللجنة في حينه بدلاً من التحايل ليتمكن من فتح صيدلية على مسافة قريبة من صيدليته.
ومن حيث إن المادة من القانون رقم 127 لسنة 1955 في شأن مزاولة مهنة الصيدلية تنص على أن "تلغى تراخيص المؤسسات الخاضعة لأحكام هذا القانون في الأحوال الآتية..
إذا نقلت المؤسسة من مكانها إلى مكان آخر ما لم يكن النقل قد تم بسبب الهدم أو الحريق فيجوز الانتقال بنفس الرخصة إلى مكان آخر متى توافرت فيه الشروط الصحية المقررة.
ومن المفهوم أن المكان الذي تنقل إليه المؤسسة الصيدلية في هذه الحالة وإن لزم أن تتوافر فيه الشروط الصحية المقررة، إلا أنه مراعاة لحالة الضرورة التي وجد فيها صاحب الصيدلية إلا أن المشرع لم يتطلب غير ذلك من الشروط ومنها شرط المسافة بين الصيدلية العامة المنقولة وأقرب صيدلية عامة أخرى. وخاصة وأن نص المادة 30 من القانون المشار إليه تنص على أن… ويراعى ألا تقل المسافة بين الصيدلية المطلوب الترخيص بها وأقرب صيدلية مرخص بها عن مائة متر فهذا الشرط تطلبه القانون عند الترخيص المبتدأ للصيدلية العامة وليس في حالة نقل ترخيص صيدلية قائمة بمكان تهدم أو احترق، يبد أن ظرف التهدم أو الاحتراق يجب أن يكون طارئاً وخارجاً عن إدارة صاحب الصيدلية المطلوب نقلها بحيث إذا تعمد صاحب الصيدلية اختيار مكان لصيدليته يوشك أن ينقض وذلك حتى يتوصل لنقلها إلى مكان آخر لا تتوافر فيه شرط المسافة – فإن ذلك لا يترتب عليه الأثر القانوني المطلوب من ناحية الاستثناء من توافر الشرط المذكور، والثابت من وقائع الحال أن الصيدلي محمد حمدي إبراهيم حواس تقدم إلى مديرية الشئون الصحية بدمياط بتاريخ 27 من يوليه سنة 1982 طالباً منح مؤسسة صيدلية بشارع المساحة بفارسكور. إلا أنه بتاريخ 4 من أغسطس سنة 1982 تقدم المطعون ضده بصفته صاحب ومدير صيدلية بلال بفارسكور يطعن على أساس عدم توافر شرط المسافة بين صيدليته والصيدلية المطلوب الترخيص بها، وتم تشكيل لجنة برئاسة مدير إدارة الصيدليات بدمياط وعضوية الرائد عبد الوهاب عبد الحميد أبو سمرة عضو مرور دمياط والمهندس عطية شحاتة شلبي عضو مجلس مدينة فارسكور، ووجدت أن المسافة 93.40 متراً، وقدم تم – بناء على ذلك – حفظ الأوراق، وتقدم الصيدلي محمد حمدي إبراهيم حواس بطلب فتح مؤسسة صيدلية بشارع الغريب بفارسكور بتاريخ 18 من سبتمبر 1982 وقد تم الترخيص لها تحت رقم 106 بتاريخ 25 من سبتمبر سنة 1982 – ثم تقدم الصيدلي المذكور بطلب نقل صيدليته إلى الموقع السابق عدم الترخيص له بفتح صيدلية به لعدم توفر شرط المسافة، وذلك بالنظر إلى صدور قرار هدم العقار بشارع الغريب حتى سطح الأرض. والمبين من سياق الوقائع أن الصيدلي محمد حمدي إبراهيم حواس عندما ووجه بعدم توفر شرط المسافة في موقع الصيدلية المجاور لصيدلية المطعون ضده، لجأ إلى استئجار مكان آخر في عقار على وشك أن ينهدم، حيث تم الاستئجار في أول سبتمبر سنة 1982. تم صدور قرار من الوحدة المحلية لمدينة فارسكور بتاريخ 4 من يناير سنة 1983، وقررت لجنة المنشآت الآيلة للسقوط أن العقار المذكور آيل للسقوط لأنه توجد كسور بالحوائط الحاملة وترخيم وبرومة في حديد التسليح مما يشكل خطورة وهذه حالة ليست طارئة بالعقار وقت المعاينة وإنما نشأت من قبل ذلك. وقررت اللجنة إزالة العقار المذكور حتى سطح الأرض في خلال ثلاثة أشهر من تاريخه "وقد سارع مالك العقار إلى هدمه بعد صدور قرار اللجنة، فبدأ الهدم في 6 من يناير سنة 1983 وتبين من المعاملة التي أجرتها الشرطة في ذلك اليوم أن العقار الذي يجري هدمه عبارة عن منزل دور واحد مبني بالطوب الأحمر، والمنزل باب وشباكين في واجهته، وذلك على زقاق عرضه حوالي مترين، وقد شهد مندوباً شياخة فارسكور بالمحضر – كما شهد جيران العقار المذكور بأنه لم تنشأ صيدلية بالعقار المذكور. كما أن المطعون ضده قدم ما يفيد بعدم وجود اشتراك مياه أو كهرباء باسم مالك العقار المذكور في موقع العقار، كما أمر رئيس مركز فارسكور بأنه لم يتضح للجنة المنشآت الآيلة للسقوط لدى معاينتها للعقار قبل هدمه أنه توجد به صيدلية، حيث لن تجد اللجنة عند المعاينة سوى دكة وبعض الأرفف البسيطة وهو الأمر الذي لا يفيد أن ثمة منشآت خاصة بصيدلية، حتى مع التسليم أن الأدوية نقلت في 15 من ديسمبر سنة 1982 بناء على طلب صاحب الصيدلية بالنظر إلى تلفيات بالمبنى راجعه إلى المنظر. كما أثبتت المعاينة التي أجرتها الشرطة في 6 من يناير سنة 1983 أنه لا توجد آثار"لافتة" خاصة بصيدلية، كل ذلك مما يلقي ظلالاً كثيفة من الشك حول مدى جدية الترخيص الصادر للسيد/ محمد حمدي إبراهيم حواس بصيدلية في الموقع المذكور، وأن الأمر لم يعد أن يكون تدبيراً معتمداً من السيد المذكور باستصدار ترخيص في عقار لم تكن حالته التي تهدد بالخطر – على ما ذهبت اللجنة المختصة – تخفى عليه، وذلك توصلاً إلى نقل الترخيص بعد ذلك إلى الموقع المخالف لشرط المسافة، وهو أمر يعد مخالفاً لمقتضى القانون الذي يجيز – استثناء – نقل الصيدلية إلى موقع قد لا يتوافر فيه شرط المسافة، بناء على حالة ضرورة ترتبت على حريق أو هدم لموقع الصيدلية الأول، وهو الأمر غير المتوفر في واقعة الحال بالنظر إلى أن حالة العقار الذي تم الترخيص به للصيدلية المذكورة لم تكن لتخفي على المرخص له، وإنما أراد أن يستفيد من تلك الحالة – على ما يبدو من الأوراق للإفلات من شرط المسافة في الموقع الأول الذي رفض له الترخيص بإقامة صيدلية فيه، كما أنه من ناحية أخرى – لا عبرة بقياس المسافة الذي قدمته جهة الإدارة وقامت بإجرائه مصلحة المساحة للمسافة بين الصيدليتين والذي يفيد أن المسافة تزيد على مائة متر، ذلك أن المختص بإجراء هذا القياس هو السلطة الصحيحة المختصة بإجراء المعاينة وطبقاً لما يجرى عليه عملها من قواعد تستند إلى القانون واللائحة، وقد ناط كتاب الإدارة العامة لقطاع الشئون الصيدلية بوزارة الصحة كيفية تشكيل اللجنة التي تقوم بعملية القياس والجهة التي تشكلها والقواعد التي تجرى عليها (الكتاب رقم… في 16/ 2/ 1981) (موجه وكيل الوزارة للشئون الصحية محافظة دمياط) وقد تبين للجنة المذكورة بعد المعاينة التي أجرتها على الطبيعة أن المسافة بين الصيدليتين أقل من مائة متر، فلا وجه بعد ذلك للتعقيب على عمل اللجنة المختصة بما انتهت إليه معاينة أجرتها بعد ذلك جهة غير مختصة في هذا الشأن.
ومن حيث إن الحكم المطعون فيه قد إذ انتهى إلى عدم سلامة إجراءات نقل الصيدلية المرخص بها للسيد/ محمد حمدي إبراهيم حواس إلى موقع تتوافر فيه شروط المسافة بالنسبة لصيدلية المطعون ضده، فإن الحكم يكون قد صادف صحيح القانون، ويتعين من ثم الحكم برفض الطعن المقدم ضد ذلك الحكم.
ومن حيث إن من يخسر دعواه يلزم بمصروفاتها.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة:
أولاً – بعدم قبول الطعن رقم 2074 لسنة 31 ق وإلزام الطاعن بمصروفاته.
ثانياً – بقبول الطعن رقم 1333 لسنة 30 ق شكلاً ورفضه موضوعاً وإلزام الجهة الإدارية الطاعنة المصروفات.