الطعن رقم 129 سنة 20 قضائية – جلسة 05 /06 /1952 

أحكام النقض – المكتب الفني – مدني
العدد الثالث – السنة 3 – صـ 1152

جلسة 5 يونيه سنة 1952

القضية رقم 129 سنة 20 قضائية

برياسة حضرة صاحب السعادة أحمد حلمي باشا وكيل المحكمة وبحضور حضرات أصحاب العزة: عبد المعطي خيال بك وسليمان ثابت بك ومحمد نجيب أحمد بك وأحمد العمروسي بك المستشارين.
( أ ) حكم. قضاؤه بتثبيت ملكية المطعون عليهم إلى أطيان متنازع عليها. تأسيسه على حكم آخر سبق أن قضى برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها. ميعاد الطعن في الحكم الأول بطريق النقض قد فات. لا يقبل الطعن في الحكم الثاني بحجة أنه صدر على خلاف حكم سابق بل كان يجب الطعن في الحكم الأول القاضي برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها.
(ب) حكم صادر في دعوى أشكال. لا يجوز قوة الأمر المقضي بالنسبة لموضوع الحق. مثال.
1 – متى كان الحكم المطعون فيه القاضي بتثبيت ملكية المطعون عليهم للأطيان موضوع النزاع مؤسساً على حكم سابق قضي برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها وكان ميعاد الطعن بطريق النقض في الحكم الأول القاضي برفض هذا الدفع قد فات فإنه لا يقبل الطعن في الحكم الثاني بحجة أنه صدر على خلاف الحكم السابق للحكم الصادر برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى.
2 – الحكم الصادر في دعوى الإشكال لا يمس موضوع الحق ولا يعتبر فاصلاً فيه. وإذن فمتى كان الحكم المطعون فيه قد قضى بتثبيت ملكية المطعون عليهم للأطيان موضوع النزاع وكانت المطعون عليها الأولى سبق أن رفعت دعوى على الطاعن الثاني طالبة منع تعرضه لها في هذه الأطيان فقضى لها بذلك ولما شرعت في التنفيذ استشكل الطاعن الأول استناداً إلى أن الأطيان في وضع يده وتدخل ضمن عقد بيع صادر له من والده فقضي له بوقف تنفيذ الحكم. فإنه يكون في غير محله التحدي بأن الحكم الصادر بتثبيت ملكية المطعون عليهم لهذه الأطيان قد صدر على خلاف الحكم الصادر في دعوى الإشكال.

الوقائع

في يوم 30 من إبريل سنة 1950 طعن بطريق النقض في حكم محكمة بنها الابتدائية بهيئة استئنافية في الاستئناف رقم 45 سنة 1949 وذلك بتقرير طلب فيه الطاعنان الحكم بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه وإحالة القضية على محكمة بنها الابتدائية بهيئة استئنافية للفصل فيها مجدداً من دائرة أخرى وإلزام المطعون عليهم بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة. وفي 7 من مايو سنة 1950 أعلن المطعون عليهم بتقرير الطعن وفي 20 منه أودع الطاعنان أصل ورقة إعلان المطعون عليهم بالطعن وصورة مطابقة للأصل من الحكم المطعون فيه ومذكرة بشرح أسباب الطعن وحافظة بمستنداتهما. وفي 6 من يونيه سنة 1950 أودع المطعون عليهم مذكرة بدفاعهم مشفوعة بمستنداتهم طلبوا فيها رفض الطعن وإلزام الطاعنين بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة. وفي 29 من مارس سنة 1952 وضعت النيابة العامة مذكرتها وقالت فيها بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعاً وإلزام الطاعنين بالمصروفات. وفي 22 من مايو سنة 1952 سمعت الدعوى على ما هو مبين بمحضر الجلسة…. إلخ.

المحكمة

من حيث إن الوقائع – حسبما يبين من الحكم المطعون فيه، وسائر أوراق الطعن – تتحصل في أن المطعون عليهم أقاموا الدعوى رقم 184 سنة 1944 بنها الجزئية على الطاعنين وقالوا فيها أنهم يملكون 4 ط و12 س المبينة الحدود والمعالم بصحيفتها وطلبوا تثبيت ملكيتهم لها، وكف منازعة الطاعنين لهم، فدفع الطاعن الأول بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها في القضية رقم 1539 سنة 1939 بنها الجزئية، وفي 26 من إبريل سنة 1944 قضت المحكمة برفض الدفع، وتمهيدياً بندب الخبير صاحب الدور من مكتب الخبراء لأداء المأمورية المبينة بأسباب الحكم، تأسيساً على أن الدعوى رقم 1539 سنة 1939 كانت عن طلب صحة عقد البيع الصادر إلى الطاعن الأول من والده الطاعن الثاني بصفته وصياً على البائعين، وأن النزاع فيها كان منصباً على الحدود ولم يشمل بحث ملكية العين موضوع الدعوى الحالية، وأن دعوى اليد ودعوى الإشكال لا تنهضان دليلاً كافياً لأحد من طرفي الخصومة، ولا يكفي لترجيح دعوى المطعون عليهم أن يكون الطاعن الثاني قد استأجر هذه العين من المطعون عليها الأولى، وأنه كان ولياً شرعياً على ابنه الطاعن الأول وقت أن اشترى الـ 12 ط بمقتضى عقد البيع المؤرخ في 19 نوفمبر سنة 1929. وكلفت الخبير تحقيق ما إذا كان الطاعن الأول قد اغتصب جزءاً من أرضه المطعون عليهم. فاستأنف الطاعن الأول هذا الحكم وقيد استئنافه برقم 135 سنة 1944 بنها الابتدائية. وفي 27 من يناير سنة 1945 قضت المحكمة بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف. وبعد أن قدم الخبير تقريره قضت محكمة أول درجة في 3 من نوفمبر سنة 1948 بتثبت ملكية المطعون عليهم إلى 4 ط المبينة بالعريضة وبتقرير الخبير. فاستأنف الطاعنان هذا الحكم وقيد استئنافهما برقم 45 سنة 1949 بنها الابتدائية. وفي 25 من مايو سنة 1950 قضت المحكمة بقبول الاستئناف شكلاً، وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف. فقرر الطاعنان الطعن في هذا الحكم بطريق النقض.
ومن حيث إن الطعن بني على خمسة أسباب، حاصل أولها أن الطاعن الأول رفع الدعوى رقم 1539 سنة 1939 جزئي بنها على الطاعن الثاني والمطعون عليهم وطلب فيها الحكم بصحة العقد المؤرخ في 19 من نوفمبر سنة 1929 الصادر له من الطاعن الثاني بصفته وصياً على أولاد سالم عبد العال ببيع 12 ط وقد حكم له بطلباته. ولما أقام المطعون عليهم الدعوى رقم 184 سنة 1944 جزئي بنها على الطاعنين دفعاً بعدم جواز نظرها لسبق الفصل فيها في الدعوى رقم 1539 سنة 1939. وبذلك يكون الحكم المطعون فيه قد فصل في نزاع على خلاف ما قضى به حكم سابق صدر بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الأمر المقضي. وحاصل السبب الثاني هو أن المطعون عليها الأولى سبق أن رفعت الدعوى رقم 1047 سنة 1940 على الطاعن الثاني وآخر طالبة منع تعرضهما في 4 ط و12 س فقضي لها بذلك. فلما شرعت في التنفيذ استشكل الطاعن الأول استناداً إلى أن هذا العقار في وضع يده ويدخل ضمن عقد البيع الصادر إليه من والده الطاعن الثاني في 29 من نوفمبر سنة 1929، وأنه قضى له في الدعوى رقم 470 سنة 1943 جزئي بنها بوقف تنفيذ الحكم في أي جزء يمس ملكية للاثنى عشر قيراطاً المحكوم له بها نهائياً. وقد تأيد هذا الحكم استئنافياً. وأن الحكم المطعون فيه إذ قضى بملكية المطعون عليهم إلى 4 ط فإنه يكون قد أهدر حجية هذا الحكم.
ومن حيث إن هذين السببين مردودان بأن الطعن منصب على الحكم الصادر في 25 من مايو سنة 1950. ولما كان هذا الحكم مؤسساً على الحكم الصادر في 26 من إبريل سنة 1944 المؤيد استئنافياً والقاضي برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسبق الفصل فيها في الدعويين رقم 1539 سنة 1939 و470 سنة 1943 بنها الجزئية لاختلاف الموضوع، ولأن الحكم في دعوى الإشكال لا يمس موضوع الحق ولا يعتبر فاصلاً فيه. وقد أعلن الحكم الأول للطاعن الأول وفوت ميعاد الطعن فيه بالنقض، فلا يقبل منه الطعن على الحكم الصادر في 25 من مايو سنة 1950 المؤسس على الحكم السابق. وكذلك لا يقبل الطعن عليه من الطاعن الثاني إذ هو لم يرفع استئنافاً عن الحكم الصادر في 26 من إبريل سنة 1944 من محكمة أول درجة والقاضي برفض هذا الدفع.
ومن حيث إن حاصل السبب الثالث هو أن المحكمة كلفت الخبير تحقيق ما إذا كان الطاعن الأول قد اغتصب شيئاً من أرض المطعون عليهم وذلك بتطبيق عقد تملكيه على الطبيعة ومقارنته بوضع يده على أن يسترشد بتقرير الخبير المودع في القضية رقم 1539 سنة 1939. ثم أعادت المحكمة المأمورية إلى الخبير لأدائها وفقاً للحكم التمهيدي السابق، فما كان له أن يتعرض لملكية الطاعن الثاني أو غيره. وأن الخبير إذ قال بوجوب أن يترك للمطعون عليهم 4 ط وأن يستوفي الطاعن الأول مساحة النصف فدان من ورثة خاطر عبد العال، فإنه يكون قد جاوز مأموريته المحددة في الحكم التمهيدي وترتب على ذلك بطلان في الإجراءات أثر في الحكم المطعون فيه.
ومن حيث إن هذا السبب غير مقبول إذ لم يقدم الطاعنان ما يدل على أنهما تمسكا ببطلان إجراءات الخبير أمام محكمة الموضوع، فلا يجوز لهما إثارة ذلك لأول مرة أمام هذه المحكمة.
ومن حيث إن حاصل السبب الرابع هو أن الحكم إذ اعتمد تقرير الخبير الذي يقول بعدم وجود زيادة تحت يد الطاعن الأول، ويشير بوجوب استيفاء الطاعن الأول أرضه من ورثة خاطر عبد العال فإنه يكون مشوباً بالقصور.
ومن حيث إن هذا السبب مردود بأن الحكم إذ اعتمد الخبير فإنه أقام قضاءه على أن الثابت بملحق التقرير أن خاطر عبد العال الشهاوي تبادل في سنة 1899 مع السيد عيد علي أطيان زراعية فاختص الأخير بـ 1 ف و3 ط من تكليف عبد العال الشاوي بحوض الشنارة واختص خاطر عبد العال بمساحة مماثلة بحوض الأباصير، وقد جاء في عقد البدل أن مصدر ملكية خاطر عبد العال هو الميراث الشرعي عن عبد العال الشهاوي في حين أنه لا يرث منه إلا 22 ط و16 س لذلك يكون في تكليف خاطر عبد العال 4 ط و8 س لا وجود لها عند التطبيق، وقد تصرف سالم عبد العال أحد ورثة عبد العال الشهاوي بالبيع في 16 ط في حين أنه لا يملك إلا 12 ط و23 س. وأنه قد ثبت أن الطاعن الأول يضع يده على 4 ط أكثر من القدر الذي يملكه. وهذا الذي قرره الحكم مسوغ لقضائه في هذا الخصوص.
ومن حيث إن حاصل السبب الخامس أن الحكم أقحم ورثة خاطر عبد العال في الخصومة في حين أنهم غير ممثلين فيها، وأنه إذ قضى للمطعون عليهم بطلباتهم على أن يستوفى الطاعن الأول باقي ما يخصه في الاثنى عشر قيراطاً من ورثة خاطر عبد العال فإنه قد خالف القانون.
ومن حيث إن هذا السبب مردود بما قرره الحكم في هذا الشأن من أن بعض ورثة خاطر عبد العال باعوا حصتهم في حوض الأباصير إلى الطاعن الثاني محمد خاطر عبد العال وأن الباقين منهم اقتسموا معه على أن يختص بالأطيان التي في هذا الحوض، ولما كان السيد عبد العال الذي تبادل مع المورث المذكور لا يملك إلا 22 ط و16 س في حين أنه ذكر في التكليف خطأ أنه يملك 1 ف و3 ط بزيادة 4 ط و8 س، وأن الطاعن الأول أراد أن يستغل هذا الخطأ فوضع يده على 4 ط مملوكة للمطعون عليهم. وليس في هذا الذي قرره الحكم مخالفة للقانون أو خروج عن نطاق الدعوى.
ومن حيث إنه لما تقدم يكون الطعن على غير أساس ويتعين رفضه.